På ega.se använder vi cookies för att din upplevelse ska bli så bra som möjligt. Genom att fortsätta använda vår webbplats accepterar du att cookies används och genom att klicka "ok" så sparas ditt val till nästa besök.
ega-logga
skugga-uppe

Aktuellt

Huvudregeln enligt såväl AB 04 som ABT 06 är att entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitid, men vad händer om ett fel framträder efter garantitiden? Det är många beställare som inte känner till att entreprenören faktiskt har ett ansvar för fel även efter garantitiden. I denna artikel går vi igenom de grundläggande förutsättningarna för entreprenörens felansvar efter garantitidens utgång.

Ansvarstid och garantitid

Om inget annat avtalats föreskrivs i AB 04/ABT 06 kap. 4 7 att entreprenörens ansvarstid är tio år från entreprenadens godkännande och inleds med garantitid. Att ansvarstiden är tio år motsvarar allmän preskription och innebär att entreprenören är ansvarig under tio år för fel som uppkommer till följd av entreprenörens arbete.

Garantitiden är som huvudregel fem år för entreprenörens arbetsprestation och två år för material och varor enligt AB 04 kap. 4 7. Garantitiden enligt ABT 06 kap. 4 7 är som huvudregel fem år för entreprenaden och två år för av beställaren särskilt föreskrivet material eller särskild vara (fabrikat). Garantitid innebär att om ett fel framträder efter entreprenadens godkännande och påtalas för entreprenören måste denne åtgärda felet. Om entreprenören inte vill åtgärda felet måste entreprenören bevisa att denne inte orsakat felet. Det är alltså entreprenören som har bevisbördan om fel uppstår under garantitid.

Efter att garantitiden löpt ut kvarstår emellertid ett felansvar för entreprenören under den återstående delen av ansvarstiden, vilket många inte känner till. Enligt huvudregeln i AB 04/ABT 06 kap. 5 6 är entreprenören efter garantitidens utgång ansvarig för fel som framträder under en period om ytterligare fem år respektive åtta år under förutsättning att felet är väsentligt och att felet har orsakats av entreprenörens vårdslöshet. Beställaren kan alltså fortfarande ställa entreprenören till svars för fel som framträder och påtalas, men i dessa fall är det istället beställaren som måste bevisa att det är entreprenören som orsakat felet. Det är alltså beställaren som har bevisbördan om fel uppstår efter garantitid.

När tio år sedan har gått från entreprenadens godkännande är entreprenören helt fri från ansvar för fel som framträder därefter, även om det är fråga om väsentliga fel som orsakats av entreprenörens vårdslöshet.

Trots att det alltså finns en möjlighet för beställaren att påtala entreprenörens ansvar efter garantitidens utgång verkar det ändå vara väldigt sällan som den möjligheten används. Många beställare kan uppleva det som ett problem när felansvar påtalas och entreprenören helt enkelt säger nej till felavhjälpande. I priset som beställaren betalar för entreprenaden ingår dock entreprenörens ansvar under 10 år enligt AB 04/ABT 06. Beställaren måste därför i större utsträckning använda sig av den möjligheten som beställaren betalar för och begära ansvar av entreprenören om fel framträder. Möjligtvis kanske beställaren avhåller sig från att göra detta på grund av bevissvårigheter eller okunskap kring bestämmelsens innehåll och tillämpning. För att ge beställaren bättre beslutsunderlag när fel framträder efter garantitiden ges här en redogörelse för bestämmelsens innehåll, tillämpning men också några tips för att underlätta användningen av bestämmelsen.

Väsentligt fel

Begreppet väsentligt fel är inte begreppsbestämt i AB 04/ABT 06, men vägledning om hur det ska tolkas finns i kommentaren till AB 04/ABT 06 kap. 5 6. I kommentaren till bestämmelsen anges flera exempel på vilka fel som är att betrakta som väsentliga:

  • Fel som medför stora kostnader för beställaren,
  • Fel som påverkar beställarens möjlighet att använda en byggnad eller anläggning för avsett ändamål,
  • Fel som påverkar byggnadens eller anläggningens goda bestånd,
  • Fel i sammanhängande tekniska system (ex. el och VA) som medför avbrott om avbrotten inte är kortvariga eller om de är återkommande,
  • Fel av stor omfattning i förhållande till entreprenadens omfattning,
  • Fel av likartat slag som är återkommande, även om de är smärre fel, eller
  • Fel som innebär fara för hälsa och säkerhet.

Frågan om väsentligt fel föreligger kan också vara beroende av när felet framträder. Felet ska i vart fall till sin karaktär innebära en påtaglig olägenhet för beställaren för att entreprenören ska vara ansvarig. Detta gäller särskilt utseendefrågor. Fel som med relativt enkla medel kan åtgärdas faller utanför entreprenörens ansvar i de fall då entreprenörens fackkunskap inte är nödvändig för att felet ska kunna avhjälpas.

Entreprenörens vårdslöshet

Om beställaren kan visa att det föreligger ett väsentligt fel måste beställaren i nästa led visa att felet orsakats av entreprenörens vårdslöshet. Vid bedömningen om vårdslöshet föreligger måste det prövas om entreprenören handlat på något annat sätt än vad som kan fordras av honom. Utgången av en sådan bedömning kan i det enskilda fallet bli beroende av om entreprenören har frångått anvisningar som beställaren lämnat. Detsamma gäller om entreprenören förfarit på ett sätt som strider mot kravet på fackmässighet. Entreprenörens ansvar att utföra entreprenaden fackmässighet innebär beaktande av den sakkunskap och yrkesskicklighet som kan förutsättas inom berörda fackområden. Om fel uppstått till följd av att entreprenören brustit i detta har agerandet inte varit fackmässigt och därmed är kravet på vårdslöshet uppfyllt.

För att undgå ansvar måste entreprenören i en sådan situation visa godtagbara skäl för avvikelsen.

Konkreta exempel på väsentligt fel och entreprenörens vårdslöshet

För att få ytterligare vägledning för bedömning om ett fel är väsentligt och entreprenören vårdslös så finns det några intressanta rättsfall där Högsta domstolen har prövat frågan om ansvar efter garantitiden. I rättsfallet NJA 1992 s. 130 hade en entreprenör uppfört en ny matsalsbyggnad med innertak för en kommunal skola. Entreprenören hade inte före arbetets utförande inhämtat anvisningar till ledning för infästningen av innertaket. Några år efter garantitidens utgång rasade innertaket i skolans matsal ner på grund av den bristfälliga infästningen. Felet var väsentligt och bland annat med hänsyn till att risken för personskador var uppenbar bedömdes entreprenören ha förfarit vårdslöst genom att inte inhämta anvisningar för infästningen.

I rättsfallen NJA 2015 s. 110 och NJA 2015 s. 1040 hade en entreprenör vid uppförandet av ett stort antal småhus avsedda som familjebostäder använt en konstruktion med enstegstätad fasad som medförde risk för mögel, röta och dålig lukt. Högsta domstolen konstaterade att entreprenören förfarit vårdslöst genom att inte själv ha vidtagit åtgärder för att förvissa sig om fasadkonstruktionens hållbarhet utan enbart förlitat sig på vad andra entreprenörer i branschen gjorde. Det var ostridigt att felet var väsentligt.

I ett avgörande från Svea hovrätt den 28 mars 2018 i mål T 3344-17 hade entreprenören i uppdrag att bygga ett flerfamiljshus. Vid slutbesiktning konstaterades att det läckte under två terrasser som orsakade fuktskador. Entreprenören åtgärdade felet, men efter att garantitiden löpt ut konstaterades att terrasserna var tvungna att rivas och byggas om på grund av omfattande fuktskador. Hovrätten ansåg att felet var väsentligt och att entreprenören varit vårdslös eftersom skadorna orsakats av att terrasserna hade brister i isolering och fuktspärrar.

Tillvägagångssätt om fel framträder efter garantitiden

Om beställaren upptäcker fel som framträtt efter garantitiden och som denne anser entreprenören är ansvarig för så ta kontakt med en besiktningsman för att genomföra en särskild besiktning av de upptäckta felen. Besiktningsmannen kommer då att bedöma om det är ett fel i entreprenaden som entreprenören ansvarar för. Till en sådan besiktning är det viktigt att entreprenören kallas så denne får möjlighet att delta.

Om besiktningsmannen bedömer att det föreligger fel som entreprenören ansvarar för ska felavhjälpande ske. Om det inte sker har beställaren själv att avhjälpa och sedan kräva ersättning från entreprenören. Dock finns det ibland beställare som framför att det är svårt att få entreprenören att ersätta kostnaderna. Vi vill därför påminna om bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 6 16 som reglerar beställarens rätt att hålla inne delar av entreprenadssumman för vissa krav. För det fall att beställaren har en pågående entreprenad med samma entreprenör som inte slutbesiktigats eller ekonomiskt slutreglerats kan beställaren hålla inne pengar, som säkerhet för fel som avhjälpts i den entreprenad där ansvarstiden löper. Dock förutsätter det att beställaren skriftligen redovisar skälen för detta.

Alternativ och proaktiv lösning till bestämmelserna om väsentligt fel

Som redogjorts för ovan kan bedömningen om väsentligt fel föreligger vara komplicerad och leda till att beställare avhåller sig från att påtala väsentligt fel som framträtt efter garantitiden. För att undvika komplicerade utredningar och underlätta bedömningen kan parterna genom s.k. särregleringar av AB 04/ABT 06 exempelvis ändra bestämmelsen till att väsentligt fel ska anses föreligga om kostnaderna för att avhjälpa felet, och en följdskada orsakat av felet, överstiger ett bestämt belopp. Parterna kan även avtala om att flera fel av samma slag ska anses som ett (1) fel vid tillämpningen av den avtalade kostnadsgränsen. En sådan reglering kan påverka förutsebarheten positivt för båda parterna i projektet.

Är du beställare eller entreprenör som berörs av ovan och har frågor kring detta? Hör gärna av dig till vårt team inom entreprenad så hjälper vi dig.

Eva Westberg Persson och Ragnar Morin har författat artikeln

Som grundkrav för att förvaltningsrätt efter ansökan från en leverantör ska besluta om att en upphandling ska göras om eller rättas gäller att den upphandlande myndigheten dels har brutit mot någon bestämmelse i LOU, dels att det har medfört att leverantören ifråga har lidit eller kan komma att lida skada. I en dom som meddelades av Högsta förvaltningsdomstolen ("HFD") i juli i år klargjordes att en leverantör inte kan anses ha lidit skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav än just det krav som den upphandlande myndigheten har bedömt inte vara uppfyllt.

Bakgrunden i målet

Region Jönköpings län ("Beställaren") genomförde en upphandling av ett funktionsavtal för dialysbehandling genom öppet förfarande. Nordic Med-com AB ("Bolaget"), vars anbud förkastats i upphandlingen på grund av att det inte bedömts uppfylla ett obligatoriskt krav på värmedesinfektion, ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att andra krav som gällde användarvänlighet, funktion och hygien stred mot LOU. Beställaren bestred påståendet och anförde för egen del att Bolagets anbud, förutom att det inte uppfyllde nyss nämnda krav, inte heller uppfyllde ett annat obligatoriskt krav.

Förvaltningsrätten bedömde att det varit korrekt att förkasta anbudet och avslog Bolagets ansökan om överprövning. Kammarrätten bedömde att anbudet i och för sig hade förkastats korrekt men eftersom vissa krav var utformade på ett sådant sätt att de stod i strid med det grundläggande upphandlingsrättsliga kravet på öppenhet, hade det ändå medfört att Bolaget lidit eller skulle kunnat komma att lida skada. Kammarrätten beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.

HFD:s bedömning

Prejudikatfrågan i HFD var om en leverantör vars anbud förkastats av den upphandlande myndigheten till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av påståenden om brister i utformningen av andra obligatoriska krav.

I målet ansågs det vara utrett att det funnits ett visst obligatoriskt krav avseende värmedesinfektion och att det varit korrekt att förkasta Bolagets anbud, i och med att det inte uppfyllde det kravet.

HFD poängterade att det måste finnas ett orsakssamband mellan den konstaterade bristen och sökandens skada eller risk för skada för att rätten ska kunna besluta om ingripande i upphandlingen. Om Bolaget hade ansökt om överprövning redan i det konkurrensuppsökande skedet – dvs. innan anbudet gavs in – kunde det inte uteslutas att Bolaget vid en sådan prövning hade kunnat anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av de påtalade bristerna. HFD fann dock att det inte går att bortse från omständigheter som inträffat under upphandlingens gång, i detta fall att Bolaget trots allt valde att lämna anbud. Bolagets anbud bedömdes ha förkastats på korrekta grunder, det vill säga på grund av att dialysutrustningen inte uppfyllde ett visst obligatoriskt krav på värmedesinfektion. Det hade inte framkommit någonting som talade för att Bolaget skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om de av kammarrätten konstaterade bristerna vid utformningen av andra obligatoriska krav inte hade förelegat. Dessa övriga brister som saknade all koppling till den brist som gjorde att anbudet förkastades, kunde därför inte anses ha medfört att det skaderekvisit som regleras i 20 kap. 6 LOU var uppfyllt.

HFD kom alltså fram till slutsatsen att en leverantör vars anbud rätteligen har förkastats av en upphandlande myndighet till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav. Det saknades därför skäl att ingripa i upphandlingen och HFD fastställde förvaltningsrättens dom.

Kommentar

HFD tydliggör i målet vikten av att uppmärksamma eventuella felaktigheter redan under upphandlingsskedet. Ställningstagandet att det inte kunde uteslutas att Bolaget skulle ha kunnat anses ha lidit skada eller riskera att göra det om Bolaget inte lämnat anbud och i stället ansökt om överprövning innan anbudet gavs in lägger en viss börda på leverantörerna. Avgörandet ligger dock i linje med två avgöranden som meddelades i början av året, det vill säga HFD:s avgöranden 2022 ref. 4 I och II. Där fastslog HFD att det ligger i leverantörernas intresse att agera om fel eller brister upptäcks, även om någon generell skyldighet för leverantörerna att anmärka mot fel och brister inte föreligger under anbudstiden. I domarna från juli i år klargjordes också att det måste visas att leverantören hade befunnit sig i ett bättre läge om de konstaterade bristerna i andra obligatoriska krav inte hade förelegat.

För leverantörer gäller därför att det är viktigt att fundera över om anbud överhuvudtaget ska lämnas eller om en ansökan om överprövning t.o.m. ska ges in redan under anbudstiden i situationer där leverantören uppfattar sig inte ha fått klargörande svar på någon ställd fråga under anbudstiden. Väljer man som leverantör att lämna anbud trots att man upptäckt en brist utan att påtala den, får man bära risken för att domstolen inte kommer lägga några sådana brister till grund för ingripande såvida inte den bristen direkt medfört att anbudet förkastats eller bedömts på mindre förmånligt sätt. Det är oavsett detta förstås viktigt att ställa frågor till den upphandlande myndigheten vid eventuella oklarheter innan anbud har givits in.

Har du frågor om skaderekvisitets tillämpning eller annat som avser offentlig upphandling är du välkommen att kontakta oss på Foyen.

Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 4471-21.

Artikeln är författad av Fanny Olsen

18/10
Receptet för en välsmakande tvist

Tvist har uppstått, du är oenig med din motpart om vad denne ska betala till dig (sannolikt tycker du mer än mottaget förslag), eller så har du fått ett ersättningskrav från någon som du inte tycker håller (jag vill inte betala något, bara lite, eller har jag något jag vill kvitta ut mot mottaget krav). Samtidigt känns processen i domstol för att få "rätt" (pun intended) oklar, otillgänglig och dyr – dessutom finns det en risk att jag inte ens förstår den dom som processen till slut landar i. Nämnda egenskaper som kan tillskrivas domstolsprocessen är svåra att reda ut, men det finns ett antal tips som man kan ha med sig för att i vart fall "duka bordet" på rätt sätt – dvs. receptet för att tvisten i vart fall ska smaka gott när den väl gräddats färdigt i domstol.

Lagboken är tjock och består av massvis av ord som sedan formar regler som i sin tur blir lagar m.m. För en lekman kan innehållet kännas alltför komplicerat, det blir en barriär mellan dig och en förståelse för vilka rättigheter och skyldigheter du har. Detsamma gäller de standardavtal som regelmässigt inkluderar i entreprenadprojekt (AB 04, ABT 06, ABK 09 osv.). När det väl uppstår en situation där rättslig rådgivning behövs kan rådgivningen som väl ges också uppfattas som svårförståelig och juridiskt krumbuktig. Vad kan man då göra för att råda bot på detta, och i förlängningen också ge "juristerna" bäst möjligheter för att nå framgång med ens krav i domstol?

Den första delen av frågan ovan ligger egentligen på oss som ombud att klara av, det är vi som ska kunna lägga fram vår bedömning på ett sätt som alla ska kunna förstå även om juridiken kan vara komplicerad i sig ibland. Brister vi där har vi inte klarat av våra skyldigheter som rättsliga rådgivare.

Den senare delen är vad texten fortsatt ska handla, och då hur man som part i ett avtal bör tänka för att under projektets gång säkra den bevisning som sedan kan vara avgörande för en lyckad utgång om tvist väl skulle uppkomma senare.

Vi delar in avsnittet nedan i några av vanligast förekommande tvistepunkterna i entreprenadprojekt. Hänvisningar till bestämmelser, praxis m.m. görs inte, utan vad som sägs utgör någon form av "sunt projektförnuft" som i sin tur understöds av vad som sägs i AB 04, olika rättsfall osv.

Vad ingår egentligen i avtalet?

I detta avseende uppstår i regel tvister om vad parterna överenskommit angående pris, omfattning av arbeten som ska ingå i priset, hur arbetena ska utföras, när arbetena ska vara färdiga osv.

Eftersom vad som står i olika skriftliga överenskommelser mellan parterna oftast är avgörande är det viktigt att alla centrala och viktiga överenskommelser säkerställs i ett skriftligt dokument (fysiskt papper, e-post, SMS m.m). Utöver detta är det viktigt att vad som sedan står i dokumenten är allmänt förståeligt och därmed i linje med parternas avsikt – den s.k. ordalydelsen av vad som förts in i dokumentet styr i regel hur skrivningarna ska uppfattas och tolkas som senare frågor uppstår om innehållet.

Om du därför under ett projekt får ett mail eller liknande från motparten som går stick i stäv med hur du har uppfattat avtalet – eller som lägger till något till vad som ska ingå i avtalet – se till att reagera (skriftligen) och svara i enlighet med din uppfattning om avtalet. Likaså om du och motparten ingått en muntlig överenskommelse om ett t.ex. ett tillägg eller justering av det skriftliga avtalet, sätt överenskommelsen på pränt genom att exempelvis skicka ett "bekräftelsemail" där överenskommelsen upprepas fast denna gång alltså i skrift.

Det som ofta fäller avgörandet vid tvistigheter kring kontraktsinnehållet är alltså den samtida dokumentationen. Handlingar som upprättas långt senare riskerar att bedömas som efterhandskonstruktioner som därmed inte tillmäts betydelse av domstolen. Det blir också ofta den andra parten som får bördan att bevisa att det förhåller sig på ett sätt som avviker från den samtida dokumentationen – detta är naturligtvis svårt (även om man har rätt i sak).

ÄTA-arbeten/hinder

De s.k. ÄTA-arbeten (främst ändrings- och tilläggsarbeten), liksom "hinder" i arbetena, är vanliga tvistefrågor i entreprenadprojekt.

Oavsett om man är beställare eller entreprenör finns det ett antal saker man kan fundera på för att på ömsom sidor av frågan försäkra sig om bevisning för rätt till betalning (och motsatsen).

För det första ska frågan om underrättelser om ÄTA-arbeten/hinder skötas "by the book", dvs. i allmänhet genom skriftliga underrättelser. Se därför till att det finns ett system i projektet för att kraven uppfylls, t.ex. genom en upprättad databas där underrättelser med ett standardiserat utseende (mallar) kan översändas till beställaren.

Se även till att projektets dagbok fylls i med uppgifter om vad som faktiskt förekommer i entreprenaden, t.ex. genom att notera om oväntade markförhållanden upptäcks (var, hur, i vilken omfattning osv.) samt vilka resurser som tas i bruk för att hantera frågorna (antal arbetare, maskiner osv.). Domstolar lägger ofta vikt vid dagboken när de prövar olika frågor som ska ha ägt rum under entreprenadtiden. Lägg gärna även till fotografier i dagboken avseende frågorna som uppkommit.

Man kan faktiskt även som beställare föra en projektdagbok där viktiga händelser i entreprenaden dokumenteras och beskrivs. Denna delas inte med entreprenören, men kan utgöra en viktig grund och stöd för om en fullskalig tvist sedan uppstår och man som projektpersonal ska behöva gå tillbaka i minnet ett par år och redogöra för en jurist om vad som hänt m.m. i projektet.

Utnyttja även möjligheten att föra fram frågor om ÄTA-arbeten/hinder vid möten mellan parterna, t.ex. vid byggmöten där frågorna återigen kan dokumenteras skriftligt, och likaså hur parterna ställer sig i frågorna. Detta kan sedan få stor betydelse för prövningen av om hinder förekommit, t.ex. genom att beställaren vid möten medgett att arbetena varit stoppade osv.

Om frågor som uppkommit är mer tekniskt komplicerade eller kräver undersökningar från utomstående, ta in en sakkunnig för att genom skriftliga rapporter dokumentera status, markförhållanden m.m. Ta också gärna in den sakkunniga "där och då" – det finns nämligen en skillnad i bevisets styrka om den sakkunnige faktiskt varit på platsen och sett problematiken jämfört med en senare daterad skrivbordsprodukt. Som sagt ovan är den samtida dokumentationen ofta avgörande för att nå framgång.

För de kostnader som uppstår – eller som förs fram av motparten – se till att de genomgår en noggrann granskning (inkl. sammanställning och presentation) som möjliggör en bedömning om kostnadernas relation till inträffade händelser. Detta bör ske genom att kostnaderna sammanställs snarast möjligt efter att de uppkommit och då t.ex. även knyts till vad som antecknats i dagboken. Därigenom säkerställs det kostnadsunderlag som bygger upp anspråket mot motparten.

När det sedan gäller frågan om tidskonsekvenser har uppstått pga. ÄTA-arbeten eller hinder, dvs. om projektet kommer att försenas eller inte, se till att t.ex. inträffade hinder (utöver att underrättas om enligt ovan) återges eller får dokumenterad effekt på tidplanen i entreprenaden. Det kan därigenom bli tydligt om uppkomna förhållanden påverkar den s.k. kritiska linjen i projektet, dvs. om hindret har konkret och faktiskt effekt på färdigställandetiden (vilket är ett villkor för rätt till tidsförlängning). Likaså kan beställaren göra denna analys redan "där och då" för att eventuellt kunna motbevisa påståenden om hindrande omständigheter.

Fel och brister i utförda arbeten

Det hör till vanligheterna att fel i någon omfattning uppkommer i entreprenader. Även i denna del kan inspiration tas från vad som sagts i avsnittet ovan, dvs. se till att underrätta/reklamera tydligt till motparten, dokumentera felet i fråga samt ta in extern utredning vid behov.

I denna del kan man också överväga att nyttja möjligheterna till olika former av besiktningar av de förhållanden som man menar utgör fel/inte utgör fel – t.ex. förbesiktning (om felet riskerar att byggas in) eller särskild besiktning (om entreprenaden redan är godkänd). Utlåtandet från besiktningen ges i allmänhet starkt bevisvärde vid senare prövning.

Sammanfattningsvis

För att summera ovan är vårt recept på en lyckad prövning i domstol av klientens sak att klienten skött projektet på ett sätt som möjliggör att man i efterhand genom dokumentation i olika former kan gå tillbaka och inhämta bevisning till stöd för sin uppfattning. Den "bästa" dokumentationen är också den som härstammar från de tidpunkter då olika tvistefrågor uppkommit – den s.k. samtida dokumentationen. Utöver detta är det naturligtvis viktigt att man genom relevanta projektpersoner (muntlig bevisning) kan ge ytterligare stöd för ens krav, som därigenom alltså bekräftar och utvecklar vad som framgår av dokumentationen i projektet.

Ovanstående kan ofta uppnås genom en god kännedom om rättigheter och skyldigheter i avtalet och även de tillämpliga standardavtalen (AB 04 osv.). Om man alltså redan från början använder sig av ett arbetssätt som direkt eller indirekt säkrar bevisning om avgörande överenskommelser och händelser i projektet – vilket dessutom ofta är i linje med villkoren för underrättelser m.m. i AB 04 osv. – kan en part därigenom samla de "ingredienser" som blir del av receptet för en framgångsrik talan i domstol.

Artikeln är författad av Axel Ryning och Emma Gustafsson.

En leverantör begärde överprövning av en upphandling bland annat på grund av att den upphandlande myndigheten tillämpat lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ("LOU") i stället för lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ("LUF"). Lärdomen för leverantörerna är att trots att fel lag kan ha tillämpats måste de både identifiera denna brist och konkretisera skadan till följd av det. Lyckas inte leverantören med det kommer inte domstolen ingripa.

Bakgrund

Den 4 juli 2022 meddelade kammarrätten i Sundsvall dom i mål nr 3508–21. Ett kommunalt bolag hade genomfört en upphandling genom ett förenklat förande enligt LOU avseende ett avloppsreningsverk i södra Norrland. Den leverantör som rangordnades tvåa i utvärderingen ansökte om överprövning av upphandlingen. Leverantören yrkade att upphandlingen i första hand skulle avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att vinnande leverantörs anbud förkastades och i andra hand att upphandlingen skulle göras om enligt LUF. Det kommunala bolaget ansåg å sin sida att ansökan skulle avslås. Leverantören anförde som grund i huvudsak att den vinnande leverantören hade lämnat falska uppgifter i upphandlingen avseende årlig elförbrukning, kemikaliekostnad och normal skötsel och tillsyn, att utvärderingsmodellen inte identifierade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt att det kommunala bolaget tillämpat fel lag – LOU i stället för LUF.

Vad gäller frågan om de påstådda falska uppgifterna kan kort noteras att domstolarna slog fast att det inte finns stöd i lagtexten att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på upphandlingsföremålet är riktiga. En sådan kontroll kan enligt kammarrätten i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de krav som angetts i upphandlingsdokumenten. Om upphandlande myndighet inte ställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle, enligt kammarrätten, en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LOU.

Bedömningen om påstådd felaktigt lagval

Enligt bestämmelsen 20 kap. 6 1 st., som är likalydande i LOU och LUF, krävs det att en upphandlande myndighet dels har brutit mot någon bestämmelse i respektive lag, dels att överträdelsen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Är inte detta uppfyllt kommer inte domstolen ingripa.

Både kammarrätten och förvaltningsrätten konstaterade att ett förenklat förfarande hade varit möjligt både enligt LOU och LUF. För det fall en upphandlande myndighet tillämpat fel lag krävs det att leverantören konkretiserar på vilket sätt denne lidit skada på grund av det felaktiga lagvalet . Förvaltningsrättens inledde sina skäl med följande.

"I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter talan grundar sig talan på (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer vidare på den sökande leverantören att klargöra och konkretisera på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört skada för bolaget (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53)."

Kammarrätten, som anslöt sig till förvaltningsrättens bedömning, påtalar därmed vikten av att en sökande visar att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den brist eller de brister som påtalats. En leverantör ska alltså visa vilken skada denne åsamkats genom att LOU tillämpats i stället för LUF och på vilket sätt.

Kommentarer

Det domstolarna konstaterar är att leverantören måste redogöra för hur bristen (påstådd felaktigt lagval) har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Båda instanserna konstaterade att valt förfarande var tillämpligt enligt båda lagarna. Denna skadebedömning är inget nytt i sig utan har varit klarlagd sedan en tid tillbaka, bland annat genom nämnt HFD-fall (HFD 2013 ref. 53) som slagit fast att leverantören har bevisbördan för detta.[1] Det nu aktuella målet tydliggör att samma skadebedömning ska göras när en upphandlande myndighet tillämpar LOU i stället för LUF och det gäller naturligtvis även vice versa. En slutsats som kan dras är att en upphandlande myndighet inte nödvändigtvis behöver rätta eller göra om en upphandling trots att fel lag tillämpats, förutsatt att den sökande inte kan konkretisera på vilket sätt denne har lidit eller kan komma att lida skada till följd av den påstådda felaktiga tillämpningen.

I sammanhanget kan även de färska målen från HFD; HFD 2022 ref. 4 I och II, nämnas. Förutom att konkretisera sin skada har HFD uttalat att det i skadebedömningen även ska beaktas att "leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer". I dessa rättsfall konstaterade HFD bland annat att en leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör, som exempel, under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor och därtill även begära kompletteringar och förtydliganden. Gör inte leverantören det utan godtagbara skäl och påtalar brist/er först efter fattat tilldelningsbeslutet finns det risk att rekvisiten i 20 kap. 6 inte anses vara uppfyllda. Leverantören i förevarande mål (nr 3508–21), torde därmed, förutom att konkretisera skadan, även ha lyft den påstådda felaktiga lagtillämpningen redan under anbudstiden för att få bifall.

[1] Vid tiden för domstolens prövning gällde 2007 års LOU (2007:1091). Bestämmelsen 20 kap. 6 i LOU och LUF motsvarar den tidigare bestämmelsen 16 kap. 6 LOU.

Alexandra Lindberg
Biträdande jurist - Foyen

Från och med 1 februari 2022 gäller nya och förenklade regler för offentliga upphandlingar som inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv, det vill säga upphandlingar under EU:s tröskelvärden och upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Ett välkommet inslag är att reglerna inte skiljer sig åt mellan LOU och LUF. Bestämmelserna är införda i kapitel 19 och 19a i både LOU och LUF. Därav framgår att direktupphandlingsgränsen är 700 000 för LOU och 1,2 miljoner för LUF som huvudregel. När det gäller den typ av sociala och andra särskilda tjänster som uppräknats i en särskild bilaga till LOU och LUF – bl. a hälsovård, hotell och restaurangtjänster och juridiska tjänster – är direktupphandling tillåtet upp till ett gränsvärde som från den 1 februari 2022 bestämts till 7,8 mkr för upphandlare som följer LOU och 10,4 mkr enligt LUF. Beloppen torde gälla på årsbasis, med risk för att ett samlat behov under flera år som överskrider det gränsvärdet, medför upphandlingsplikt.

Såväl LOU som LUF har redan tidigare undantagit juridisk rådgivning från upphandlingsplikt i frågor som för juridisk rådgivning för biträde vid rättegång eller skiljeförfarande, eller situationer där det är mycket sannolikt att den fråga rådgivningen rör kommer bli föremål för tvist. Hur pass upphandlande myndigheter varit beredda att tolka den regeln mer eller mindre extensivt skiljer sig åt. Vissa har valt att göra ramavtalsupphandlingar av samtliga advokattjänster som även inkluderar biträde vid rättegång.

Det undantag som nu införts medför att varje separat operativ enhet nu har möjlighet att direktupphandla juridiska tjänster upp till det aktuella tröskelvärdet, huvudregeln är dock alltjämt att värdet ska uppskattas till det samlade behovet inom den upphandlande myndigheten. Vad som utgör en separat operativ enhet är svårt att ge ett entydigt svar på, lagstiftaren beskriver den separata operativa enheten som en självständig organisation inom en upphandlande myndighet. Enhetens självständighet i ekonomiskt hänseende synes vara avgörande, men det går inte att i nuläget uttala sig generellt om saken utan bedömningen måste baseras på faktiska omständigheter i det enskilda fallet. Det sagt så är beloppsgränsen så pass betydande att en förkrossande majoritet upphandlande myndigheter och enheter i Sverige normalt inte är i närheten av att överskrida den. I vart fall inte om de redan undantagna tjänsterna för biträde i rättegång räknas bort.

Hur advokattjänster får utövas är hårt reglerat både i lag och i vägledande regler om god advokatsed som advokatsamfundet själva utfärdar och tolkar, där överträdelser riskerar medföra uteslutning och i praktiken yrkesförbud. Det är en tjänst som i hög grad bygger på personligt förtroende men också integritet mot klienten. Vår bild har egentligen alltid varit att det måste vara ytterligt svårt att träffa rätt när advokattjänster handlas upp offentligt med i förväg uppställda tilldelningskriterier. Liksom det är ett egentligen för branschen främmande synsätt om vi ska kunna påräkna eller till och med kräva avrop under ett ramavtal om inte det personliga förtroendet från klienten finns där i botten. På så vis välkomnar vi att LOU med den här reformen anpassat sig till EU:s upphandlingsdirektiv i stället för att som tidigare välja en hårdare reglering än vad som följer av dessa. Det medför också att något hinder för att söka rådgivning i tidiga skeden för att förebygga eller förekomma tvister inte heller föreligger längre för en upphandlande myndighet eller enhet som står utan formellt avtal med någon eller några advokatfirmor som handlats upp offentligt.

Det är en allmän grundsats inom advokatkåren att man ska uppträda sakligt och korrekt för att åtnjuta sin klients förtroende. Med den införda ändringen har den upphandlande myndigheten möjlighet att bygga just det personliga förtroendet till sin juridiske rådgivare, men även att utkräva ansvar. En klient som är missnöjd med sin advokat har en oinskränkt rättighet att byta rådgivare, en rättighet som kanhända inte upplevs som lika självklar när myndigheten är formellt bunden av ett upphandlat ramavtal.

EU:s upphandlingsdirektiv och dess motsvarighet i LOU och LUF har genom åren gått mot en ökad reglering och successivt minskad rörelsefrihet för upphandlande myndigheter och enheter. Den här beskrivna reformen utgör dock ett betydande undantag från detta som vi välkomnar och som förenklar betydligt för det offentliga genom att få närhet till juridisk rådgivning när behov uppstår på i princip samma villkor som gäller för näringslivet.

Vi har med anledning av regeländringen satt ihop en föreläsning som närmare behandlar ändringarna och vilka fördelar de för med sig. Skulle ni vara intresserade av en sådan föreläsning, speciellt anpassad till er organisation, så är ni varmt välkomna att höra av er till oss.

Vi ser fram emot att besöka er på er hemmaplan!

John Hane
Delägare, Advokat - Foyen

Mathias Kågell-Landgren
Biträdande jurist - Foyen

Solenergianläggningar, eller i mer dagligt tal – solfångare och solpaneler, är något som intresset har växt för de senaste åren. Regelverken för detta har utvecklats och praxis har börjat komma på när bygglov behövs, när bygglov kan nekas och vilka krav som kan ställas utifrån plan- och bygglagen.

När krävs det bygglov?

I det följande kommer termen solenergianläggning att användas för när det i lagtexten står solcellspaneler och solfångare. Frågan för när det krävs bygglov för en solenergianläggning är komplicerad. För att få viss vägledning över vilka regler som gäller måste typen och utseendet av solenergianläggningen samt platsen där den ska placeras bestämmas. Det finns ibland skillnad på vad som gäller om man är inom eller utom detaljplanelagt område.

Fristående solenergianläggningar

Är tanken en fristående solenergianläggning kan denna under vissa omständigheter bli bygglovspliktig. I ett rättsfall från Mark- och miljööverdomstolen, mål nummer P 9976-20, hade domstolen att bedöma om en fristående solenergianläggning krävde bygglov. Den i målet aktuella solenergianläggningen var 7,5 meter lång, 3,5 meter brett och hade en ovansida som skulle vara sluttande med en högsta höjd på 8 meter och en lägsta höjd på 3 meter. Enligt Mark- och miljööverdomstolen så var detta en varaktig konstruktion där, solpaneler som skulle finnas på ovansidan, utgör ett tak för utrymmet under solpanelerna vilket innebar att det fanns möjlighet att vistas i utrymmet för människor. Detta oaktat vilken avsikt som låg bakom utrymmet under taket och mellan väggarna. Enligt domstolen blir tolkningen att det utifrån de kriterier som finns i plan- och bygglagen (PBL) så är en solenergianläggning av denna typ att anses som en byggnad och kräver därför bygglov och bör, om det finns sådan, även följa detaljplan.

Solenergianläggningar som en integrerad del av en byggnad

Är tanken att ha solenergianläggning som en integrerad del av byggnaden, t.ex. genom tak eller fasad, kan det krävas bygglov. Grundprincipen enligt lagen är att dessa integrerade solenergianläggningar räknas som om de vore en del av fasadbeklädnaden, taktäckningsmaterialet eller att de påverkar färgen på byggnaden. Dessa typer av ändringar är sådan som kan vara bygglovspliktiga, oavsett om de är en del av en solenergianläggning eller ej, och det finns för detta inget enskilt specifikt undantag för just solenergianläggningar. Det ska sägas att denna lovplikt generellt inte gäller om byggnaden är utanför detaljplan eller områdesbestämmelser.

Solenergianläggningar utanpå/ovanpå det yttre materialet

Är tanken att installera en solenergianläggning utanpå/ovanpå byggnadens yttre material blir det en avvägning av om byggnadens yttre kommer att påverkas på ett avsevärt sätt. Om solenergianläggningen förändrar byggnadens yttre avsevärt kan lovplikt inträda. Det finns ännu inte mycket vägledande praxis över vad som kan anses vara avsevärd påverkan i förhållande till solenergianläggning.

Men för huvudregler finns det självklart undantag. Det första undantaget är att om en solenergianläggning följer byggnadens form är den undantagen lovplikt. Men från detta undantag finns det ytterligare ett undantag. Det behöver nämligen göras en avvägning avseende vilken påverkan som solenergianläggningen har på byggnadens yttre. Lovplikten kvarstår om kommunen bestämt att så ska vara fallet enligt 9 kap 8 1 st 9 PBL – om byggnaden eller området är utpekat som särskilt värdefullt utifrån historiskt, kulturhistoriskt, miljömässig eller konstnärlig synpunkt eller om byggnaden är i eller i anslutning till ett riksintresseområde för totalförsvaret.

Mark- och miljööverdomstolen framförde ett resonemang i frågan om hur en bedömning ska ske vad avser lovplikt i kulturhistoriskt värdefulla kvarter i mål P 10501-20. Huset på vilket de bygglovsansökta solcellerna skulle placeras låg i ett område som av kommunen sedan tidigare klassats som kulturhistoriskt värdefullt och enligt detaljplanen även låg i ett kvarter betecknat med särskild miljöhänsyn. Sökanden påtalade att det i avvägningen borde beaktas de klimatmässiga fördelarna som en solenergianläggning kan bidra med och att förvanskningen inte var särskilt stor. Mark- och miljööverdomstolen konstaterade att när kommunen fattar beslut om att utse något till bevarande för kulturhistoriskt värde ska de redan ha vägt in de intressen som finns, vilket betyder att lagstiftaren inte anser att en sådan avvägning ska göras i de separata bygglovsfallen utan att avvägningen mellan kulturhistoria och klimatvärde gjordes av lagstiftaren när möjligheterna till lovplikt kvarstod just för värdena i bl.a 8 kap 13 PBL.

Vilka krav kan ställas?

Om det är så att solenergianläggningen inte är lovpliktig innebär det inte att PBL inte gäller – andra krav kan fortfarande ställas. Om solenergianläggning installeras så att den påverkar byggandens bärande konstruktioner eller påverkar brandskyddet kan den bli anmälningspliktig.

Även om det inte är anmälningspliktigt så kan det fortfarande vara andra krav som kan ställas. Det första är att åtgärden måste vara i enlighet med den detaljplan eller de områdesbestämmelserna, om sådana finns, för området. Från detta finns det inte några direkta undantag för solenergianläggning. En prövning ska även ske mot de allmänna reglerna i PBL:s 2 kapitel i vissa fall. Ett krav som måste beaktas är 2 kap 9 PBLen som tar upp påverkan på grundvatten eller omgivningen i övrigt som innebär fara för människors hälsa och säkerhet eller betydande olägenhet på annat sätt. Mark- och miljööverdomstolen hade att bedöma om solenergianläggningen eventuellt skulle kunna anses berörd av denna paragraf i målet P 3562-19. I målet hade en granne klagat till kommunen på de reflektioner som uppstod av uppsatta solpaneler på grannfastigheten. Kommunen avslutade ärendet utan åtgärd då de ansåg att de inget kunde göra. Mark- och miljööverdomstolen konstaterade att en solenergianläggning ska prövas mot 2 kap PBL och ärendet fick sedan gå åter till kommunen för handläggning.

Utöver detta behöver en solenergianläggning uppfylla de krav som kan ställas på utformning och egenskaper som är möjliga att ställa enligt t.ex. plan- och byggförordningen, BBR eller EKS och detta är endast enligt PBL-reglementet, det finns flertalet andra lagar som också kan vara aktuella.

Det finns således en hel del att förhålla sig till och hålla ordning på vad gäller en solenergianläggning och dess regelverk när dessa placeras på byggnader.

Caterina Carreman
Advokat - Foyen

Ingeborg Forkman
Biträdande jurist - Foyen

Handlingar som inkommer till en svensk myndighet är allmänna. Om man lämnar anbud i en upphandling är alltså anbudet en allmän handling. Betyder det att konkurrenterna kan få reda på alla affärshemligheter? Så är det naturligtvis inte men var går egentligen gränsen mellan offentlighetsprincipen och skyddet för de enskildas affärshemligheter och hur gör man för att skydda sina affärshemligheter när man deltar i en offentlig upphandling?

I Tryckfrihetsförordningen, en av Sveriges grundlagar, anges att allmänna handlingar är offentliga. Det är ett uttryck för offentlighetsprincipen som möjliggör allmänhetens insyn och tillgång till information om myndigheternas verksamhet.

Handlingar är i det här fallet allt som innehåller information av något slag; texter, bilder eller information lagrad på annat sätt, t.ex. i en dator eller på ett USB-minne.

Handlingen är allmän om den förvaras hos en myndighet och är inkommen till, eller upprättad hos myndigheten. Även handlingar som finns utanför myndighetens lokaler kan anses förvarade hos myndigheten. Högsta förvaltningsdomstolen har i två mål (RÅ 1996 ref 25 samt HFD 2017 ref 15) kommit fram till att handlingar som inkommit till och förvaras hos ett företag som haft i uppdrag att utföra arbete åt myndigheten resp. som myndigheten haft inflytande över och insyn i, var förvarade för myndighetens räkning och därmed utgjorde allmänna handlingar.

Anbud i en offentlig upphandling är inkommen till myndigheten och förvaras där. Om anbudet av någon anledning inte skulle finnas kvar hos myndigheten är den inte längre allmän. En säkerhetskopia anses inte vara en allmän handling.

Huvudregeln är att allmänna handlingar är offentliga. Det inkomna, förvarade anbudet är alltså som huvudregel offentligt. Rätten att ta del av allmänna handlingar kan dock begränsas genom sekretess. Det kan vara så att en del uppgifter i en allmän handling omfattas av sekretess och att en del är offentliga. Bestämmelserna om sekretess finns i Offentlighets- och sekretesslagen och så vitt gäller myndighetens intresse samt bolags affärshemligheter är det 19 kap. 3 respektive 31 kap 16–17 som är av intresse. Av dessa följer den absoluta anbudssekretessen som gäller till dess att tilldelningsbeslut meddelats alternativt att upphandlingen avbrutits. Därefter fortsatt sekretess såväl till skydd för det allmänna som för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har ingått i affärsförbindelse med en myndighet om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.

Enlig rättspraxis innebär att lämna anbud i en offentlig upphandling att den enskilde har trätt i affärsförbindelse med myndigheten. Sekretess enligt bestämmelse kan därför gälla för uppgifter i anbud även om anbudsgivare inte har tilldelats kontrakt i upphandlingen och avtal har tecknats.

För att en uppgift ska sekretessbeläggas krävs dock att myndigheten har särskild anledning att anta att anbudslämnaren kommer att lida skada om uppgiften inte sekretessbeläggs. Allmänt hållna uppgifter omfattas inte av sekretess.

Av rättspraxis framgår att uppgifter i anbud om detaljerade priser (tim- eller à-priser) är sådana uppgifter som typiskt sett skulle kunna leda till att en anbudslämnare lider skada om de lämnats ut. Sådana uppgifter anses visa anbudslämnarens unika prissättningsstrategier och kan således skada anbudslämnarens konkurrenskraft. Detsamma har bedömts avseende uppgifter i förklaringar till onormalt låga anbud om de innehåller prissättningsstrategier. Om det inte går att dra några slutsatser om prissättningsstrategier har prisuppgifter såsom totalsummor och vissa delsummor, av domstolarna inte ansetts kunna skada anbudsgivaren. Förutom priser har även referensuppgifter och kunduppgifter ansetts typiskt sett utgöra företagshemligheter. I branscher där personalen är anbudsgivarens främsta tillgång, exempelvis konsultföretag, kan uppgifter som kan leda till att anbudsgivarens konsulter identifieras vara en företagshemlighet som ska omfattas av sekretess, således även uppgifter om hur ett uppdrag ska bemannas. Uppgifter om ett företags organisation, processer och arbetssätt anses ofta vara företagshemligheter. Detta naturligtvis om de inte är allt för allmänt hållna. Uppgifter om företags underleverantörer är typiskt sett sådana att de kan vara en affärshemlighet. Uppgifter om specifika tekniska lösningar och val av produkter, såväl enskilt som sammansättningar av produkter, finns det typiskt sett särskilda skäl att anta att en anbudsgivare kan lida skada av om uppgiften röjs.

Sammantaget är det en mängd uppgifter som kan anses utgöra företagshemligheter men det krävs att de i så fall inte är allmänt hållna och att myndigheten har särskilda skäl att anta att anbudslämnaren lider skada av om uppgiften röjs.

Hur gör man då som anbudslämnare för att få sekretess? När har myndigheten särskilda skäl att anta att anbudslämnaren lider skada?

Det finns inga garantier att uppgifter i ens anbud kommer att bedömas som uppgifter som ska beläggas med sekretess. Det är i slutändan ett beslut som den upphandlande myndigheten ska fatta. Beslutet fattas inte i förväg och man kan inte få förhandsbesked om man kommer att få sina uppgifter sekretessbelagda.

Det man ska göra är att se till att redan i sitt anbud skicka med information till myndigheten avseende vilka uppgifter som man själv anser ska sekretessbeläggas samt tydligt ange grunden för varför de ska sekretessbeläggas, dvs. vilken skada bolaget skulle lida om uppgifterna lämnas ut. Om sedan handlingarna eller uppgifterna begärs ut har myndigheten klart för sig hur bolaget ser på ev. sekretess av inlämnade uppgifter och en motivering. Anbudslämnarens önskemål om sekretess är inte bindande för myndigheten men i rättspraxis återkommer formuleringen att det saknas skäl att ifrågasätta anbudslämnarens påstående att uppgifterna är kommersiellt känsliga och påverkar anbudslämnarens konkurrenssituation. Tid bör alltså läggas på att redan i anbudet ange vilka uppgifter som önskas sekretessbeläggas och inte minst en noga formulerad motivering till varför.

Artikeln är författad av advokat Ann Garmland, Foyen

Den 1 juli 2022 inträder nya regler avseende överprövningar. Advokat Ann Garmland berättar här i korthet vad de nya reglerna innebär.

1 februari 2022 fick vi nya regler för upphandlingar utanför det direktivstyrda området, dvs upphandlingar under de så kallade tröskelvärdena och upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster eller B-tjänster (däribland advokattjänster). Vi har presenterat ändringarna i tidigare nyhetsbrev och webinarier under våren.

1 juli 2022 kommer vi nu att få nya regler avseende överprövningar. I korthet innebär de nya reglerna följande:

  • Det införs ett skyndsamhetskrav i domstol som förhoppningsvis för med sig att överprövningarna i domstolarna går snabbare.
  • Det införs ett skyndsamhetskrav att lämna ut kontrakt eller uppgifter för upphandlande organisationer som inte omfattas av offentlighetsprincipen. De organisationer som omfattas av offentlighetsprincipen har redan ett sådant krav.
  • Det införs så kallade preklusionsfrister vilket innebär att klagande leverantör måste se till att alla omständigheter man vill åberopa till grund för sin talan måste framställas inom tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten. Detta ska förhoppningsvis göra att målen inte sväller i onödan och att målen inte behöver kommuniceras onödigt länge i domstol. Om leverantören kan göra sannolikt att man inte kunnat åberopa omständigheten tidigare t.ex. för att man inte fått ut handlingar från myndigheten eller om leverantören har en giltig ursäkt för att inte inkomma med uppgiften tidigare så kan nya omständigheter åberopas senare än tre veckor.
  • Fristen att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet kortas ned från sex månader till 30 dagar när en upphandlande myndighet publicerat en efterannons i en registrerad annonsdatabas. Detta är bara en ändring utanför det direktivstyrda området, direktivstyrda upphandlingar har denna regel sedan tidigare.
  • Fristen för att väcka talan om skadestånd vid fel och brister ändras från tidpunkten då avtalet ingicks, till att börja löpa när en leverantör får kännedom eller borde ha fått kännedom om, avtalet.
  • Tidsgräns för uteslutning av en leverantör på grund av brott (obligatoriska uteslutningsgrunder) sätts till fem år från det att dom meddelats och för vissa missförhållanden i övrigt (de frivilliga uteslutningsgrunderna) till tre år från det att dom meddelats. Detta gäller för direktivstyrd upphandling. Motsvarande tidsgränser införs inte för icke-direktivstyrd upphandling. Ingen uttrycklig tidsfrist för fullgörandet av förpliktelsen att betala skatt eller socialförsäkringsavgift införs.

Vill ni veta mer om ändringarna och även få möjlighet att ställa frågor är ni varmt välkomna att delta på Foyens kostnadsfria frukostseminarier som kommer att hållas på alla våra tre kontor under augusti och september månad.

Det är inte sällan det föreligger fel i entreprenader. Har parterna avtalat om att standardavtalen AB 04 eller ABT 06 ska gälla är entreprenören som huvudregel skyldig att rätta till felen utan kostnad för beställaren. Det är däremot inte helt ovanligt att entreprenören, av olika skäl, inte följer sin skyldighet. Beställaren får då som huvudregel avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad och kan sedan kräva entreprenören för kostnaderna. Som framgår av en dom från Svea hovrätt måste beställaren, för att kunna få framgång med ett krav mot entreprenören, tydligt kunna redovisa vilket fel som avhjälpts och kostnaden härför.

Inledning

Det är inte sällan det föreligger fel i entreprenader. Har parterna avtalat om att standardavtalen AB 04 eller ABT 06 ska gälla är entreprenören som huvudregel skyldig, men har även rätt, att avhjälpa fel utan kostnad för beställaren. Det är däremot inte helt ovanligt att entreprenören, av olika skäl, inte följer sin avhjälpandeskyldighet. Beställaren får då som huvudregel avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad och kan sedan kräva entreprenören för kostnaderna att avhjälpa fel. Teoretiskt sett är det tämligen okomplicerat men det finns vissa praktiska aspekter som måste hanteras för att beställaren ska kunna tillvarata sin rätt.

Nedan redogörs för ett avgörande från Svea hovrätt (mål nr T 4122-20, dom den 21 december 2021) i vilket hovrätten prövar en beställares krav på avhjälpandekostnader mot en entreprenör.[1] Av avgörandet framgår vad en beställare måste ha i åtanke när avhjälpande av fel utförs på entreprenörens bekostnad.

T 4122-20

Omständigheterna i målet var följande. En beställare och en entreprenör hade ingått ett projektavtal avseende leverans av nyckelfärdiga hus ("Projektavtalet"). Enligt Projektavtalet gällde standardavtalen ABT 94 och AFTU 99 mellan parterna. Efter att Projektavtalet ingåtts lämnade entreprenören en garanti genom vilken entreprenörens försäkringsbolag gick i borgen såsom för egen skuld för entreprenörens åtaganden enligt Projektavtalet. Beställaren hävde sedermera Projektavtalet. Efter hävningen träffade parterna ett tilläggsavtal i vilket det reglerades hur avhjälpandet av fel i entreprenaden skulle hanteras. En bilaga till tilläggsavtalet innehöll en sammanställning av de fel som kvarstod att avhjälpa. Innan samtliga fel hunnit åtgärdas av entreprenören gick denne i konkurs.

Beställaren, som på grund av konkursen avhjälpt kvarstående fel i entreprenörens arbeten, gjorde gällande att det förelåg rätt till betalning ur försäkringsbolagets garanti eftersom entreprenören enligt Projektavtalet var ansvarig för felen. Försäkringsbolaget menade å sin sida att kravet saknade stöd i Projektavtalet och att rätt till betalning ur garantin inte förelåg.

Hovrätten konstaterade att det var avgörande för beställarens talan att det framställda kravet hade stöd i Projektavtalet och började därför med att pröva beställarens påstående härom.

En grundläggande förutsättning för att beställaren skulle få rätt i denna del var enligt hovrätten att beställaren angett vilka fel det var som beställaren avhjälpt på entreprenörens bekostnad och vilka kostnader som beställaren hade haft för att avhjälpa respektive fel. Hovrätten konstaterade därefter att det utan en sådan precisering inte var möjligt att bedöma om entreprenören ansvarade för felen som avhjälpts eller hur kostnaderna förhöll sig till olika åtgärder för felavhjälpande.

Hovrätten konstaterade att det var beställaren som hade åberopsbördan för vilka fel som beställaren ansåg sig ha behövt avhjälpa på entreprenörens bekostnad.

Enligt hovrätten hade beställaren endast hänvisat till, och lagt fram bevisning för, att de fel som avhjälpts av beställaren var sådana som listats i tilläggsavtalet och dess bilagor. Enligt beställaren hade entreprenören inte avhjälpt alla dessa fel och beställaren hade därför fått avhjälpa dem. Hovrätten ansåg dock inte detta som tillräckligt precist eftersom beställaren inte närmare angav vilka av de listade felen som beställaren avhjälpt och därmed haft kostnader för. Av den övriga bevisningen (bl.a. fakturaunderlag) gick det enligt hovrätten inte heller att dra några säkra slutsatser i frågan om vilka fel beställarens talan avsåg.

Enligt hovrättens mening var det "Utan en sådan precisering och med utgångspunkt i den talan som [beställaren] har fört [] inte möjligt att bedöma och komma till slutsatsen att [beställaren] avhjälpt – och haft kostnader för – sådana fel som [entreprenören] har ansvarat för. [Beställaren] har således inte förmått visa att så är fallet. Beställaren har därmed inte heller visat att bolaget har rätt att få betalt av [försäkringsbolaget] för [beställarens] avhjälpande av fel.".

Hovrätten noterade härvid att det inte kunde uteslutas att det i tilläggsavtalet och dess bilagor kunde finnas fel som beställaren haft rätt att avhjälpa på entreprenörens bekostnad.

Beställarens talan ogillades därför i denna del.[2]

Betydelsen av konkretisering

Avgörandet sätter fingret på två återkommande frågor i entreprenadsammanhang – vilka fel är det som görs gällande och vad har de kostat att avhjälpa?

Hovrättens domskäl bör förstås som att beställaren inte lyckades konkretisera vilka fel som avhjälpts och vad de kostat att avhjälpa. Slutsatsen blev därför att beställaren inte på ett tydligt sätt förklarat vilka fel som beställaren menade hade avhjälpts och därför kunde inte hovrätten pröva beställarens talan eftersom hovrätten inte visste vilka fel som hovrätten hade att ta ställning till. Genom hovrättens konstaterande att det inte kunde uteslutas att det faktiskt kunde finnas fel i tilläggsavtalet som beställaren hade rätt till ersättning för framgår indirekt att om beställarens talan hade förts på ett annat sätt, dvs. om felen hade konkretiserats, hade utgången kunnat bli en annan.

Vad beställaren bör tänka på vid avhjälpande av fel

Vilka mer praktiska slutsatser kan man dra av avgörandet? För det första måste beställaren ha en noggrann uppföljning av vilka fel det är som avhjälps och felen måste kunna särskiljas. Detta kan bli en utmaning när arbetsmoment för olika teknikområden går in i varandra. Vår uppfattning är dock att det utredningsarbete som krävs är väl värt insatsen eftersom beställaren i dylika lägen måste tänka i bevissäkringstermer eftersom kravet slutligen kan komma att prövas av domstol eller skiljenämnd. Domstolen eller skiljenämnden kommer inte att godta ett påstående om fel som saknar precision/särskiljbarhet det, framgår bl.a. av det ovan refererade avgörandet.

För det andra krävs att beställaren kan visa vilka kostnader beställaren har haft för att avhjälpa respektive fel. En vanlig invändning från entreprenören är att beställaren i samband med avhjälpandet vidtagit förbättringsåtgärder, dvs. i fördyrande riktning avvikit från vad parterna avtalat om. Ett tydligt avtal med den entreprenör som beställaren anlitar för att avhjälpa felen är därför nödvändigt. Det är därför av vikt att beställaren tillser att den avhjälpande entreprenören är väl insatt i vilka arbeten denne ska avhjälpa och vad som avtalats avseende dessa mellan beställaren och den entreprenör vars arbeten avhjälps. Vidare är det bra att ha en tydlig kommunikation om kostnadsredovisning med den entreprenör som ska avhjälpa felen. Beställaren bör kräva av entreprenören att denne i sina fakturor specificerar kostnader för varje fel, t.ex. genom angivande av aktuella besiktningsanmärkningar i fakturan. Det är inte ovanligt att domstolen finner att beställaren har rätt till ersättning för ett fel men inte ett annat. I ett sådant läge måste domstolen kunna bedöma kostnaden för respektive fel. Det blir därför viktigt att kunna dela upp gemensamma kostnader (etableringskostnader och dylikt) på respektive fel. Sådana kostnader måste därför också noggrant följas upp och kunna fördelas på ett sätt som gör det svårt för motparten att angripa denna fördelning.

Avslutning

Som jurist är det enkelt att agera skrivbordsgeneral och peka på saker som borde ha gjorts men av någon anledning inte gjordes. Vi har förståelse för att det kan vara ett högt tempo under produktionstiden och att saker "faller mellan stolarna." Det finns dock goda ekonomiska skäl att stanna upp när liknande situationer som den i avgörandet är för handen och ta den tid som krävs för att dokumentera samt kontakta en jurist för rådgivning. I slutändan kommer en domstol eller skiljenämnd att avgöra och beställaren, eller för den del entreprenören, bör då ha "krattat manegen" så gott det går. Vi låter det gamla uttrycket "det är en sak att ha rätt och en annan att få rätt" sätta punkt för denna artikel.

Artikeln är författad av advokaterna Sofia Barkeling och Eric Selander

[1] I just detta specifika fall riktas kravet mot försäkringsbolaget som försäkrat entreprenören.

[2] Även beställarens övriga krav för bl.a. projektledning ogillades eftersom dessa sammanhängde med ansvarsfrågan.

Under en entreprenad kan oenighet uppkomma hur entreprenaden ska utföras. Det kan handla om tolkning av vad som gäller enligt kontraktshandlingarna eller oenighet huruvida den tekniska lösning som entreprenören tänker använda i en totalentreprenad uppfyller avtalad funktion. Här ger vi några råd hur man utan stora tidsmässiga konsekvenser kan agera för att lösa en sådan situation.

Vi hänvisar i det följande till villkoren i ABT 06 men det samma gäller enligt AB 04.

Entreprenören ska utföra entreprenaden enligt entreprenadhandlingarna, se kap 2 1 ABT 06. Innehåller kontraktet färdiga bygghandlingar får entreprenören inte avvika från dessa. Om kontraktet innehåller beskrivningar med funktionskrav ska entreprenören utföra en projektering och välja tekniska lösningar som tillgodoser ställda krav.

Att det som byggs motsvarar avtalade krav kontrolleras vid en slutbesiktning som utförs när entreprenaden är färdigställd. En uppenbar nackdel med att göra denna kontroll först när leveransen är tillverkad och klar är givetvis att "då är det så dags". Att göra om och göra rätt tar tid. Felen kanske visserligen är så omfattande att entreprenaden inte godkänns och förseningsvite börjar ticka. Det senare är dock sällan en beställares målsättning utan en klen tröst. Av detta skäl bedriver de flesta beställare ett gransknings och kontrollarbete under både projekterings- och utförandefas för att om möjligt fånga upp oönskade eller felaktiga utföranden.

Om beställare och entreprenör under en entreprenad har olika uppfattningar om hur något ska utföras vad kan man då, istället för att vänta till slutbesiktning, göra för att på ett smidigt, snabbt och effektivt sätt lösa oenigheten? Tiden är ofta en kritisk faktor i dessa lägen och alternativet att låta entreprenören fortsätta att bygga på ett sätt som strider mot beställarens vilja är inte optimalt.

Här följer utan inbördes rangordning tre förslag på agerande utifrån de villkor som finns i ABT 06.

Förbesiktning

Förbesiktning är en besiktning som genomförs under pågående entreprenad. Förbesiktning ska genomföras om part begär och det finns grund för det enligt bestämmelsen i kap 7 1 ABT 06. Förbesiktning kan bl.a. ske om avhjälpande av ett fel skulle innebära väsentlig olägenhet efter färdigställandet och om det föreligger särskilda skäl. Enligt kommentarstexten kan särskilda skäl vara att part vill få prövat om ett visst utförande är kontraktsenligt eller inte. Här finns alltså möjlighet att genom besiktning i en isolerad del lämna till en besiktningsman att avgöra. En besiktningsman som anlitas för ändamålet och förstår att det finns en oenighet mellan parterna gör klokt i att lyssna in respektive parts argument inför sin bedömning. Det ligger i besiktningsmannens uppdrag att agera opartiskt och objektivt i sitt uppdrag. På detta sätt kan parterna på ett snabbt sätt få ett utlåtande i frågan som man förhoppningsvis kan acceptera. Besiktningsmannens bedömning är dock inte bindande för parterna.

Beställning med reservation

Om beställaren har fel i fråga om vad som ingår i avtalat utförande är beställarens uppfattning (eller önskemål) om hur arbetet ska utföras ett ÄTA-arbete. Detta ÄTA har beställaren frihet och rättighet att beställa enligt ABT 06. En möjlighet för beställaren är då att beordra det önskade utförandet som en ÄTA med reservation att om det senare fastställs (genom överenskommelse eller dom) att beställarens uppfattning om utförandet ingick i åtagandet så är beställaren inte skyldig att utge ersättning för merkostnaden. Entreprenören är då hänvisad till att följa beställarens instruktion och beställaren är bara skyldig att betala eventuell merkostnad om det senare visar sig att han hade fel. Det finns även ett formaliserat system i kap 3 ABT 06 om beställarens kontroll och kontrollanmärkning som liknar denna ordning.

Förenklad tvistlösning

Enligt kapitel 10 i ABT 06 kan parterna hänskjuta en tvistefråga till en oberoende skiljeperson som ska avge en bedömning. Detta förfarande tar mer tid än en besiktning men är avsett som en snabb prövning av tvistefrågor med ett effektivt och enkelt skriftligt förfarande. Om parterna på detta sätt gemensamt kan välja en skiljeperson som man båda har förtroende för får man anta att parterna har större anledning att acceptera dennes slutsats.

Som synes finns både för och nackdelar med ovanstående vägar men det är i vart fall några strategier för att komma framåt i vad som kan vara ett låst läge där beslut måste fattas – å ena sidan får det antas ligga i båda parters intresse att beställaren får den produkt man önskar men å andra sidan ska det inte ske på bekostnad av att entreprenören inte tillsäkras ersättning för eventuell merkostnad om beställaren krav förändras under utförandet.

Artikeln är författad av Per Vestman och är publicerad i Aktuella Byggen nr 1, 2022.

Brinner du för AMA och vill dela med dig av dina kunskaper?

Om du har goda kunskaper i AMA Anläggning 20 samt MER Anläggning 20 samt gärna dess föregångare och vill dela med dig till andra är det kanske just dig vi söker som kursledare i detta ämne.

Vi erbjuder tre olika inriktningar: grundkurs, fördjupningskurs produktion samt fördjupningskurs projektering, ett plus är just beskrivningsteknik kring projektering. Vi ser gärna att du kan hålla kurser både på plats i kurslokal och digitalt.

Intresserad? Ring Erik på 070-532 84 58 alternativt Ulrika på 070-33 96 588 så berättar vi mer. Välkommen att kontakta oss!

Fördelarna med förbesiktning är många. Entreprenör och beställare kan få klarhet i om valt utförande är kontraktsenligt, ansvarsfrågan om beställaren vill ta del av entreprenaden i bruk före färdigställandet och inte minst möjligheten att avhjälpa fel innan de byggs in.

Det är skillnad på fel och fel. Det man i dagligt tal menar med fel behöver inte vara fel i en entreprenad. I en entreprenad där AB 04 eller ABT 06 är avtalat mellan parterna är definitionen på fel en avvikelse som innebär att en del av entreprenaden inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt. En byggnad kan ha allvarliga "fel" men det behöver inte innebära att det föreligger fel i entreprenaden.

För att konstatera om fel föreligger använder man sig av besiktning. Besiktningen utförs av en lämplig person som beställaren utser alternativt en person som parterna gemensamt utser. Det finns som bekant flera olika slags besiktningar där slutbesiktningen är den viktigaste, den som äger rum när entreprenaden färdigställts. Denna artikel ska dock fokusera på förbesiktningen. En besiktningsform som inte alltid används i entreprenaden men med tanke på dess fördelar kanske borde användas oftare?

Förbesiktning är ett förfarande som regleras i kap. 7 1 i AB 04 och ABT 06. Den ska ske under entreprenadtiden och avser arbete, inte entreprenaden.

Förbesiktning kan användas

  • om arbete efter färdigställande av entreprenaden inte är eller inte utan väsentligt ingrepp blir åtkomligt för besiktning,
  • om avhjälpande av fel i arbete efter färdigställandet skulle vara till väsentlig olägenhet för parten,
  • om arbete före färdigställandet tas i bruk av beställaren eller
  • om i övrigt särskilda skäl föreligger.

Syftet med förbesiktningen är att få frågan om förekomsten av fel i den del av entreprenaden som är föremål för besiktningen, klarlagd. Fördelen är särskilt tydlig då man besiktigar de delar av entreprenaden som inte kommer att vara återkomliga för besiktning vid slutbesiktningen. Det kan till exempel vara del av entreprenaden som är nedgrävd i mark, ingjuten i golv eller inbyggd i vägg eller tak. Om fel föreligger är den delen av entreprenaden alltjämt tillgänglig för avhjälpande. Att vänta till slutbesiktning med att konstatera behov av avhjälpande kan bli väldigt kostsamt. Högsta domstolen slog fast i ett avgörande 2018 som kommit att benämnas De ingjutna rören (NJA 2018 s. 653) att kostnaderna avseende åtkomst till ingjutna rör i byggnadens golv och återställning efter utförda avhjälpandearbeten i rörentreprenaden åvilade rörentreprenören. Ett avhjälpande som alltså hade varit mycket enklare och mindre kostsamt om det skett i samband med en förbesiktning, om man hade genomfört en sådan.

Det finns ingen begränsning i antalet förbesiktningar man kan genomföra under entreprenadtiden. Syftet är indirekt att få noll fel, eller åtminstone minimalt antal fel vid slutbesiktning vilket minimerar eftermarknaden för entreprenören. Resultatet blir således att fokus flyttas från eftermarknad till "förmarknad". Denna fördel med förbesiktning missar ofta parterna, och kanske framför allt entreprenören, vid genomförandet av den avtalade entreprenaden.

Förbesiktningsutlåtandet kan också utgöra ett viktigt bevismedel för parterna avseende dels vad som utgör fel i entreprenaden, dels indirekt vem som kan anses svarar för en senare uppkommen skada på entreprenaden, dels en kostnadsbesparing för entreprenören. För entreprenören finns det bara fördelar med en förbesiktning och förhållandet är nästan detsamma för beställaren om man bortser från kostnaden för besiktningsmannen.

Artikeln är författad av advokat Ann Garmland och publicerad i Husbyggaren nr 1, 2022.

Högsta domstolen meddelade under hösten 2021 dom i mål T 3781-20. HD behandlade där frågan hur ett exploateringsavtal ska tolkas när bestämmelserna om den allmänna platsmarken är otydliga. Caterina Carreman och Mathias Kågell-Landgren går igenom rättsfallet och ger en kommentar.

Sverige växer. Befolkningsökningen i vissa kommuner prognosticeras till mer än tio procent, något som givetvis måste mötas med fler bostäder. Lagstiftaren har för ändamålet bland annat fört in bestämmelser om exploateringsavtal i 6 kap. Plan- och bygglagen (2010:900)("PBL"). Exploateringsavtal används frekvent när någon annan än en kommun önskar förädla sin egen mark. Ett exploateringsavtal sträcker sig ofta över mer än ett decennium och processen är omvittnat snårig med många invecklade omständigheter. Högsta domstolen kom i slutet av 2021 med ett avgörande som på intet vis förenklar processen, utan snarast adderar ytterligare en aspekt som parterna måste ta hänsyn till i sina förhandlingar.

Vad är en "exploateringsprocess"?

Låt oss börja från början. En exploateringsprocess består av flera olika delar, men i de flesta fall inleds en detaljplaneprocess parallellt med exploateringsprocessen. Detaljplanen behövs för att få bebygga fastigheter och exploateringsavtalet behövs för att reglera ansvarsförhållandena mellan kommunen och exploatören. Bestämmelserna i detaljplanen utgör en utgångspunkt för många av exploateringsavtalets bestämmelser, särskilt i förbindelse till målet med det fastighetens utveckling.

En detaljplan indelas huvudsakligen i två olika marktyper – kvartersmark respektive allmän platsmark. Den förra på vilken det ska stå bostadshus, och den senare för gemensamma ändamål, såsom gator, parker, ledningsnät m.m. Huvudregeln i 4 kap. 7 PBL är att kommunen ska vara huvudman för den allmänna platsmarken, undantagen lämnar vi därhän men i korthet kan man säga att en enskild huvudman får ansvara för den allmänna platsmarken om det finns särskilda skäl. Kommunen ansvarar då för att bevisa att det måste vara så.

Det gängse tillvägagångsättet vid kommunalt huvudmannaskap är att är den allmänna platsmarken överförs till kommunen, normalt sett kommer parterna överens om detta. Men, fastighetsägaren kan vid behov kräva att kommunen löser in marken enligt 14 kap. 14 PBL. Tidpunkten för när överföringen ska ske är inte fastlagd i lag utan det varierar från gång till annan. I det följande kommer vi fokusera på de tillfällen när marken överförs när utbyggnad har skett.

Överföring av mark mellan fastigheter regleras i fastighetsbildningslagen (1970:988) ("FBL"), av intresse för framställningen är ersättningsreglerna i 5 kap 10-12 FBL. Med andra ord alltså vilken ekonomisk kompensation en fastighetsägare kan begära då allmän platsmark överförs. Enligt 5 kap 12 c FBL går det att göra avsteg från reglerna om parterna är överens om det. Eftersom det är svårt att i tid avgöra när marköverföringen ska ske brukar exploateringsavtalet peka ut tidpunkten i termer av när den allmänna platsmarken är utbyggd.

Avtalet måste därför innehålla tydlig information om vilket område som avses, vem som ska göra vad och när samt hur överföringen av den allmänna platsmarken ska ske. Givetvis är inte ovanstående uppräkning uttömmande, men den illustrerar en viktig skärningspunkt för framställningen – när är den allmänna platsmarken utbyggd på ett sådant sätt att den ska överföras till Kommunen?

Högsta domstolens avgörande i mål T 3781-20 "Exploateringsavtalet"

Under 2006 antog en kommun ("Kommunen") en detaljplan innefattande byggnation av cirka 260 småhus på privatägd mark. Ägare till den aktuella fastigheten var ett lokalt bolag ("Exploatören") med vilka Kommunen under 2006 ingick ett exploateringsavtal ("Avtalet") för detaljplanens genomförande. Enligt planbeskrivningen skulle området byggas ut i fem etapper med en genomförandetid om 15 år. Avtalet reglerade att exploatören skulle förädla fastigheten och även anlägga gator, parker och belysning. Marken som hade gator, va-ledningar och annat som normalt klassas som allmän platsmark skulle efter utbyggnaden överföras till kommunen genom en fastighetsreglering och om det inte tilläts genom ett köpeavtal. Kommunen skulle ersätta Exploatören för marken med 1000 kr.

Drygt 11 år senare hade Exploatören avstyckat 41 tomter (av de totala 260) varav endast sju var bebyggda, samt byggt ut den allmänna platsmarken. Parterna var dock oense huruvida den allmänna platsmarken var utförda i enlighet med avtalet. 2015 lämnade därför Exploatören in en ansökan om fastighetsreglering avseende den allmänna platsmarken med yrkandet om att marken skulle överföras till en anslutande kommunal fastighet. Kommunen motsatte sig förrättningen då de inte ansåg att marken var utbyggd i enlighet med vad parterna reglerat i avtalet och att marken följaktligen inte skulle överlåtas förrän exploatören fullföljt sin del av avtalet. Exploatören ansåg sig inte längre vara bunden av exploateringsavtalet i denna del utan ansåg att en förrättning skulle ske i enlighet med FBL inklusive ersättningsbestämmelserna.

Lantmäteriet genomförde fastighetsregleringen och gjorde avsteg från ersättningsreglerna i FBL eftersom man fann att ersättningen hade avtalats mellan parterna. Ingen av parterna var dock nöjda med Lantmäteriets beslut utan båda överklagade beslutet. Exploatören vann framgång med sin talan i både Mark-och miljödomstolen i Umeå samt Mark-och miljööverdomstolen, kommunens båda överklaganden avslogs.

Domstolarna menade att när det finns en antagen detaljplan som anger att kommunen ska vara huvudman för den allmänna platsmarken så har fastighetsägaren en ovillkorlig rätt att få marken inlöst om denne begär det. Kommunens invändning, att den allmänna platsmarken inte var iordningställd i enlighet med exploateringsavtalet eller "ortens sed", har inte företräde framför reglerna i FBL, som har sin utgångspunkt i 4 kap. expropriationslagen (1972:719). Fastighetsreglering av den allmänna platsmarken kunde därför ske.

Nästa fråga var hur ersättningen skulle regleras. Avtalet innebar att exploatören skulle avstå marken mot en ersättning om 1000 kronor (200 kronor per etapp). Kommunen menade därför att exploatören genom avtalet gjort medgivande om avsteg från FBL medan exploatören anförde motsatsen. Sedan tidigare finns det avgöranden från Högsta domstolen att man får göra avsteg från ersättningsreglerna i FBL om det finns ett medgivande om detta vid förrättningen, se "Förrättningsmedgivandet I–III" NJA 1984 s. 531 I–III. Domstolarna kom dock fram till att det inte fanns något sådant medgivande bland annat eftersom medgivandet inte framgick tydligt av avtalet samt att det förflutit lång tid sedan avtalets undertecknande.

Kommunen förde talan vidare till Högsta domstolen och fick prövningstillstånd i "frågan om det finns förutsättningar att göra avsteg från 5 kap 10-12 fastighetsbildningslagen när ersättningen för marköverföringen bestäms i målet"?

HD konstaterar att avsteg från ersättningsreglerna i FBL får göras eftersom dessa inte är tvingande, det måste dock föreligga ett samtycke till avsteg. Grundprincipen är att samtycke för avsteg ska lämnas vid förrättningen och vara en förklaring som är riktad till Lantmäteriet. Genom en överenskommelse nära knutet till förrättningen kan det finnas ett visst utrymme att anse den vara ett samtycke lämnat vid förrättningen. Så kan exempelvis ske genom att det i avtalet tydligt framgår att parterna samtycker till avsteg från reglerna.

Vad kan vi då lära oss av HD:s avgörande?

Först och främst ska vi bara helt kort nämna att det finns ett upphandlingsrättsligt perspektiv som HD inte adresserar. Det råder idag en osäkerhet huruvida utbyggnad av allmän platsmark ska upphandlas eller ej, i detta specifika fall uppstod situationen som en följd av beslutet att inte låta upphandla utförandet av den allmänna platsmarken.

Den enskilt viktigaste lärdomen av HDs avgörande är att se till att parternas vilja tydligt framgår av exploateringsavtalets ordalydelse. Vid en överlåtelse av exploateringsavtalet är det sannolikt så att parterna måste vinnlägga sig om att den ursprungliga viljan kan göras gällande efter överlåtelsen.

Det ska inte heller underskattas att avtalet tydligt beskriver den allmänna platsmarkens beskaffenhet för att kunna överlåtas. Kostnaderna för att bygga ut den allmänna platsmarken är inte obetydliga, projektets lönsamhet i den delen vilar på att kostnaden övervältras på den slutliga fastighetsägaren. Om köparna inte strömmar till i den prognosticerade omfattningen (pandemier, finanskriser, fastighetskrascher m.m.) så riskerar det uppstå omfattande förluster kopplat till utbyggnaden av den allmänna platsmarken.

Exploateringsprocesser är alltid förknippat med ekonomiska risker, risker som parterna historiskt kunnat sprida med förhållandevis stor precision. Om parterna fortsätter som tidigare så riskerar den precisionen att grumlas.

Artikeln är författad av advokat Caterina Carreman och biträdande jurist Mathias Kågell-Landgren.

Den 1 januari 2022 höjs tröskelvärdena i upphandlingslagarna LOU, LUF, LUFS och LUK. De kommer från detta datum att uppgå till 55 991 099 kr för byggentreprenader och tjänste- och byggkoncessioner samt för varor och tjänster till 1 456 476 kr för statliga myndigheter och till 2 236 731 kr för övriga som har att följa LOU. För varor och tjänster uppgår tröskelvärdet till 4 483 865 kr i LUF och LUFS. Detta innebär också att gränserna för direktupphandling höjs marginellt under januari 2022.

Från den 1 februari 2022 gäller dock inte bara nya direktupphandlingsgränser i LOU, LUF och LUFS för upphandlingar som påbörjas efter detta datum. Riksdagen antog nämligen, den 17 november 2021, regeringens proposition 2021/22:5; "Ett förenklat upphandlingsregelverk". Ändringarna bygger i stort på den s.k. förenklingsutredningen och innefattar betydande ändringar i LOU, LUF och LUFS. De tidigare kapitlen om upphandlingar under tröskelvärdena ersätts med helt nya kapitel, 19 kap i LOU och LUF och 15 kap i LUFS. Från dessa kapitel skiljs nu helt direktupphandlingar som ges varsitt eget kapitel, kapitlen 19 a) i LOU och LUF samt 15 a) i LUFS. I kapitlen som reglerar upphandlingar under tröskelvärdena tas den nuvarande kopplingen till regelverket över tröskelvärdena i stort sett helt bort, bland annat kopplingen till 7:e kapitlet om ramavtal. Syftet med de nya reglerna är att skapa mer flexibilitet och att förenkla för upphandlande myndigheter och enheter att genomföra upphandlingar under tröskelvärdena. Bland annat tas de idag angivna upphandlingsförfarandena bort. Upphandlande myndigheter och enheter ska i stället själva få bestämma, inom de begränsningar som de grundläggande principerna för offentlig upphandling ger, hur de vill genomföra upphandlingarna. Kravet på elektronisk kommunikation tas bort, dock finns kravet på elektronisk annonsering kvar. Skyldigheten att förkasta onormalt låga anbud och att utesluta anbudsgivare enligt 13 kap 1 försvinner också. Upphandlande myndigheter och enheter ges möjlighet till en dialog med anbudsgivarna och det förtydligas att det inte krävs några särskilda omständigheter för att få förhandla med anbudsgivare vid upphandlingar under tröskelvärdena. Det återstår att se vilket verkligt genomslag de tänkta förenklingarna får i praktiken och hur domstolarna kommer att ställa sig till dessa utifrån de grundläggande principerna.

Kapitlen om direktupphandlingar skall ensamma styra direktupphandlingar och den stora nyheten i dessa är att direktupphandlingsgränsen höjs till fasta belopp, 700 000 kronor i LOU respektive 1 200 000 kronor i LUF och LUFS. Reglerna om "samma slag" och per räkenskapsår försvinner och 5 kap LOU och beräkning av kontraktsvärde skall gälla. Vilket genomslag detta kapitels regler får vad det gäller upprepade direktupphandlingar av samma slag återstår att se. För sociala och andra särskilda tjänster – enligt en ny bilaga 2 - får direktupphandling dock användas om upphandlingens värde understiger tröskelvärdet, det vill säga i dagsläget 7 701 675 kronor. Direktupphandling får vidare, under vissa förutsättningar, användas i samband med att en upphandling eller ett avtals giltighet överprövas. Avslutningsvis kan nämnas att direktupphandlingar under direktupphandlingsbeloppen och tilldelning av kontrakt baserat på ramavtal inte längre behöver efterannonseras.

Våra erfarna kursledare tar givetvis upp dessa nyheter i lagstiftningen under kommande kurser och diskuterar möjligheter och skyldigheter i anledning av denna mest betydelsefulla lagändring på området, sedan genomförandet av de senaste EU-direktiven. Väl mött på EGA:s upphandlingskurser!

EGA är godkänd leverantör av AFA Försäkring för utbildningar inom arbetsmiljö. Detta innebär att du kan ansöka om bidrag* hos AFA när du går din utbildning hos oss. För kurser genomförda 2021 måste ansökan vara inne innan årets slut. Detta gäller våra utbildningar inom byggarbetsmiljö BAS-P/BAS-U. Läs mer här.

*Om du som arbetsgivare har minst en anställd inom privat sektor och har tecknat kollektivavtal och Trygghetsförsäkring vid arbetsskada (TFA).

AFA Frskring

I juni 2021 meddelade Högsta Förvaltningsdomstolen (mål nr 4998-20) dom i fråga om det upphandlingsrättsliga regelverket är tillämpligt på en upphandling där den upphandlande myndigheten respektive anbudsgivaren i fråga båda utgörs av två statliga förvaltningsmyndigheter. Högsta Förvaltningsdomstolen hade i sammanhanget även att pröva huruvida en statlig myndighet har rätt att ansöka om överprövning av en annan statlig myndighets upphandling.

Kan en statlig myndighet kpa tjnster av en annan statlig myndighet, och ska det i s fall upphandlas?

Bakgrund

Socialstyrelsen, så som statlig myndighet, genomför en offentlig upphandling av ramavtal för bland annat forskningsrelaterade tjänster inom katastrofmedicin. Umeå universitet, också i egenskap av statlig myndighet, tillika anbudsgivare och potentiell leverantör, lämnade anbud avseende två avtalsområden i upphandlingen. Upphandlingen kom att tilldelas andra anbudsgivare varpå Umeå universitet ansökte om överprövning av upphandlingen för de två ramavtalsområdena som universitet lämnat anbud i.

Förvaltningsrätten i Stockholm avvisade universitets ansökan med hänvisning till att universitet saknade talerätt. Mot bakgrund av att det var fråga om två statliga myndigheter, vilka båda utgör en del av samma juridiska person, dvs. staten, gjorde förvaltningsrätten bedömningen att anskaffning mellan dem inte omfattades av upphandlingsregelverket.

Universitet överklagade beslutet till kammarrätten i Stockholm vilken ansåg att universitet hade talerätt. Kammarrätten gör motsatt bedömning i fråga om upphandlingsverkets tillämplighet. Universitet var enligt kammarrättens bedömning att betrakta som leverantör, vilken hade rätt att få upphandlingen överprövad.

Socialstyrelsen överklagade slutligen domen till Högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen, med ändring av kammarrättens dom, skulle fastställa förvaltningsrättens avvisningsbeslut.

Rättslig reglering

Utgångspunkten är att en statlig myndighet ska tillämpa det upphandlingsrättsliga regelverket vid anskaffning av tjänster. Vid offentlig upphandling kan det därför uppstå en situation där den upphandlande myndigheten utgörs av en statlig myndighet samtidigt som en annan statlig myndighet verkar som leverantör på den marknad som är aktuell för upphandlingsföremålet.

Högsta förvaltningsdomstolen inledde i sin dom med att konstatera tillämpningsområdet för lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), samt att statliga myndigheter enligt 1 kap. 22 jämte 1 kap. 16 LOU kan utgöra såväl upphandlande myndigheter som leverantör som tillhandahåller varor eller tjänster på marknaden. Av 20 kap. 4 LOU följer att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller riskerar lida skada har rätt att överpröva en upphandling.

I tidigare svensk praxis har anskaffningar mellan fristående enheter inom samma juridiska person i vissa fall ansetts omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket (NJA 2001. s. 3). Vägledning om vilka anskaffningar som omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket kan ytterst sökas i unionsrätten.

Av EU-domstolens praxis följer att regelverket endast är tillämpligt på avtal mellan upphandlande myndighet och en från den myndigheten fristående fysisk eller juridisk person.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att ifrågavarande parter båda är statliga förvaltningsmyndigheter under regeringen vilka inte kan ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra. Inom en och samma juridiska person kan det följaktligen inte uppkomma sådana rättsligt bindande skyldigheter, vars fullgörande kan uppnås genom rättsliga åtgärder, som krävs för att avtalet ska anses ingånget mellan från varandra fristående parter. Högsta förvaltningsdomstolen gör således bedömningen att det upphandlingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på anskaffningen mellan Socialstyrelsen och Umeå universitet.

Fråga uppkommer då om Umeå universitet, i ifrågavarande upphandlingspliktiga anskaffning, så som leverantör på den aktuella marknaden, ändå har talerätt i anskaffningen.

Högsta förvaltningsdomstolen kommer i detta avseende fram till att en förutsättning för talerätt är att en leverantör har eller har haft ett intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen. Detta innebär att det krävs att det, genom upphandlingsförfarandet, föreligger en möjlighet för den upphandlande myndigheten och leverantören att de facto ingå ett rättsligt bindande avtal. I nu aktuellt fall saknas denna möjlighet eftersom Socialstyrelsen och Umeå universitet ingår i samma juridiska person. Umeå universitet har därmed inte någon talerätt.

Avslutande reflektioner

De olika instanserna bedömning i fråga om det upphandlingsrättsliga regelverkets tillämpning och talerätt visar generellt på hur olika komplexa situationer kan uppstå vid anskaffningar där en och samma juridiska person kan iklä sig flera roller. Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande utgör ett tydligt led i strävan efter, en inom EU, enhetlig och harmoniserad syn på regelverkets tillämpning och innebörd. Avgörandet konkretiserar hur anskaffningar med inomstatliga parter ska betraktas och behandlas inom ramen för det upphandlingsrättsliga regelverket, och utgör för svenskt vidkommande, ett välkommet förtydligande.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning delas av Konkurrensverket, vilket i sitt ställningstagande, 2018:1, har bedömt att anskaffningar mellan statliga myndigheter inte omfattas av upphandlingsregelverket om de båda myndigheterna ingår i samma juridiska person och därmed utgör samma rättssubjekt. Detta innebär emellertid inte att de båda statliga myndigheterna är förhindrade att handla med varandra, i bemärkelsen att ingå överenskommelser om varor och tjänster. Socialstyrelsen har alltså kunnat, utan föregående upphandlingsförfarande, anskaffa tjänsten av Umeå universitet. Givet bedömningen om parternas icke fristående förhållande och avsaknad av rättslig handlingsförmåga dem emellan hade tjänsten således utförts i egen regi.

Ann Garmland, advokat på Foyen Advokatfirma
ann[punkt]garmland[snabel-a]foyen[punkt]se

Aida Ali, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
aida[punkt]alic[snabel-a]foyen[punkt]se

I en nyligen meddelad dom från Högsta domstolen anses en bostadsrättsförening ersättningsansvarig för vatteninträngningar som en trasig dagvattenanläggning orsakat på en intilliggande fastighet.

HD klargr ansvaret fr skada inom grannfastighet p.g.a. oaktsam underltenhet

Efter att Sveriges Skorstensfejaremästeres Riksförbund ("Förbundet") upptäckt en vattenskada i källaren till sin byggnad utförde Förbundet undersökningar som visade på att en trasig dagvattenledning på den intilliggande bostadsrättsföreningens ("Föreningen") fastighet var orsaken till vattenskadan. Förbundet väckte därför talan mot Föreningen vid Stockholms tingsrätt och yrkade ersättning för kostnader som de haft för åtgärdande av skadorna. Förbundet menade att Föreningen i första hand hade ett strikt ansvar för skadorna och att Föreningen i andra hand hade vållat skadorna genom oaktsam underlåtenhet att inspektera och underhålla dagvattensystemet. Föreningen ansåg sig inte vara ansvarig för skadorna, utan ansåg att vattnet som trängt in i Förbundets källarutrymme inte hade något samband med läckaget i Föreningens dagvattensystem. Målet prövades slutligen i Högsta domstolen (HD) som den 21 juni 2021 meddelade dom i mål nr T 3372-20. Frågan som HD hade att pröva var under vilka förutsättningar en fastighetsägare ansvarar för en grannes skador som orsakats av vatteninträngningar från en dagvattenanläggning på fastigheten.

Allmänt om ansvar för skada

Ansvar för skada regleras genom ett flertal lagar. Enligt 2 kap. 1 skadeståndslagen (1972:207) (SKL) ska den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar person- eller sakskada ersätta skadan. Både den som genom aktivt handlande vållat skadan och den som skapat eller medverkat till uppkomsten av själva skaderisken kan anses ersättningsskyldiga. Även vid avsaknad av reglering kan det finnas en viss skyldighet att handla i situationer där det föreligger en särskild anknytning eller närhet till själva risken för skada. I en sådan situation kan underlåtenheten att handla (s.k. oaktsam underlåtenhet) medföra en viss skadeståndsskyldighet. För att någon ska anses skadeståndsskyldig på grund av oaktsam underlåtenhet krävs dock att det finns en handlingsplikt som åsidosatts, att underlåtenheten att handla varit oaktsam och att själva underlåtenheten har orsakat skadan. Av betydelse för uppkomsten och omfattningen av ansvaret är bl.a. hur stor risken är för att en skada ska inträffa, den möjliga skadans storlek i förhållande till kostnaderna och svårigheterna att vidta riskmotverkande åtgärder. Även möjligheten att objektivt ta skaderisken och åtgärderna i beräkning är av betydelse.

Enligt de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken (1998:808) (MB) uppställs krav på verksamhetsutövare att besitta viss kunskap och iaktta viss försiktighet för att motverka uppkomst av skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön till följd av verksamheten. För vissa skador föreskrivs även ett strikt ansvar för skada, dvs. ansvar oberoende av vållande, se 32 kap. 1 MB. Strikt ansvar för skada enligt 32 kap. 3 MB avser skador som uppkommit genom förorening av vattenområden, grundvatten, ändring av grundvattennivån, luftförorening, markförorening, buller, skakning eller annan liknande störning (punkt 1-8). Vidare krävs att skadan ska anses ha orsakats genom sådan störning som anges i bestämmelsen om det med hänsyn till störningens och skadeverkningarnas art, andra möjliga skadeorsaker samt omständigheterna i övrigt föreligger övervägande sannolikhet för ett sådant orsakssamband. Som annan liknande störning avses enligt förarbetena (prop. 1985/86:83 s. 45) bl.a. "gnistor, hetta, köld, starkt ljussken och liknande. Som estetiska störningar betraktas också förfulning av landskapsbilden. Även s.k. psykiska immissioner kan ingå i kategorin annan liknande störning.". Avgörande för vad som ska anses som annan liknande störning är att störningen till sin karaktär liknar störningarna i föregående angivna punkter. I ett nyligen meddelat avgörande (mål nr M 2780-20, meddelad 2021-04-27) från Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) har domstolen ansett att skada som p.g.a. ett företags borrning efter bergvärme uppstått på en närliggande fastighet är att anse som en skada som uppstått genom en "annan liknande störning" enligt 32 kap. 3 första stycket punkt 8 MB. Skadan uppkom genom att borrningen resulterade i ett tryck i ett gammalt borrhål på grannfastigheten, vilket medförde att jord och lera sprutade upp ur ett befintligt borrhål. Försäkringsbolaget som ersatte ägarna till grannfastigheten för skadorna, riktade i sin tur skadeståndskrav mot företaget som utfört borrningen. Enligt MÖD:s domskäl anses inte borrningen i sig som en störning, utan störningen består enligt MÖD:s bedömning i det tryck i det befintliga borrhålet på grannfastigheten som borrningen medfört och som lett till att jord och lera sprutat upp ur borrhålet. MÖD menar även att tryck som uppstår i borrhål vid borrning av bergvärme är en naturlig följd av verksamheten och att störningen har stora likheter med de störningar som räknas upp i 32 kap 3 första stycket punkt 1-7 MB. Företaget som utfört borrningen överklagade sedan till HD som den 13 september 2021 meddelande prövningstillstånd i mål nr T 3193-21.

Reglering om ansvar framgår även av grannelagsrättslig reglering enligt 3 kap. 1 jordabalken (1970:994) (JB). Enligt bestämmelsen ska var och en vid nyttjande av sin eller annans fasta egendom ta skälig hänsyn till omgivningen och ansvar för skada kan även åläggas den som genom underlåtenhet att handla orsakar skador. Bestämmelsen ger grannar en större aktsamhets- och handlingsplikt i förhållande till omgivningen än vad som gäller i övrigt.

Viss regleringen kring krav på byggnadsverk framgår även av plan- och bygglagen (2010:900) (PBL). Enligt 8 kap. 4 punkt 3 PBL ska ett byggnadsverk ha de tekniska egenskaper som är väsentliga i fråga om skydd med hänsyn till hygien, hälsa och miljö. Kravet innebär bl.a. att byggnadsverket ska vara projekterat och utfört på sådant sätt att det inte medför en oacceptabel risk för användarnas och grannarnas hygien och hälsa och inte minst som en följd av bl.a. förekomst av fukt i delar av byggnadsverket eller på ytor inom byggnadsverket, se 3 kap. 9 punkt 6 plan- och byggförordningen (2011:338). Enligt 8 kap. 4 PBL ska ett byggnadsverk även ha de tekniska egenskaper som är väsentliga i fråga om bl.a. lämplighet för det avsedda ändamålet, se även 8 kap. 14 stycke 3 PBL enligt vilket en anordning i syfte att förhindra exempelvis fukt ska hållas i sådant skick att den uppfyller sitt ändamål.

Utöver rättslig reglering avseende ansvar för skada har HD genom åren hanterat frågan om skadeståndsansvar i praxis, där ledningshavare i vissa situationer ansetts ha ett ansvar oberoende av vårdslöshet (s.k. strikt ansvar). I NJA 1991 s. 720 ansåg HD att innehavaren av en fjärrvärmeanläggning hade ett skadeståndsansvar oberoende av vårdslöshet för skador som orsakats av vattenutsläpp från rörbrott i anläggningen. I sin bedömning i det målet hänvisade HD bl.a. till utvecklingen som skett på de grannelags- och miljöskaderättsliga områdena. I NJA 1997 s. 468 gjordes en motsvarande bedömning som i 1991 års fall, i målet bedömdes en innehavare av en renvattenanläggning som ingick i kommunens allmänna vatten- och avloppsnät ha ett strikt skadeståndsansvar för skador orsakade av vattenutsläpp från själva anläggningen. I NJA 2001 s. 368 rörde frågan om en samfällighetsförening som drev en vatten- och avloppsanläggning kunde anses strikt skadeståndsskyldig för en vattenskada i en villafastighet som uppstått genom ledningsstopp i en gemensamhetsanläggning. I det målet bedömde HD omständigheterna vara sådana att samfällighetsföreningen skulle ansvara oberoende av vårdslöshet och samfällighetsföreningen ansågs således ha ett strikt skadeståndsansvar för skadan. Gemensamt för de rättsfall där ansvar oberoende av vårdslöshet bedömts föreligga är att den som orsakat skada bedrivit en verksamhet som inneburit risk för skada på närliggande fastigheter samt att skadeorsakerna ansetts vara något som verksamhetsutövarna haft anledning att räkna med.

Bedömningen i det aktuella målet

I det aktuella målet konstaterar tingsrätten att vatteninträngningen i källaren inom Förbundets byggnad orsakats av Föreningens trasiga dagvattensystem. Tingsrätten anser däremot inte att Föreningen med hänsyn till den i praxis restriktiva hållningen mot att ålägga strikt ansvar utan lagstöd, kan anses strikt ansvarig för skadan inom Förbundets fastighet. Enligt tingsrättens bedömning anses Föreningen heller inte vara oaktsam. Hovrätten gör en liknande bedömning och fastställer tingsrättens domslut.

Enligt HD:s domskäl konstateras att det utifrån tidigare praxis inte är möjligt att dra slutsatsen att en fastighetsägare rent generellt har ett ansvar oberoende av vårdslöshet för skador som beror på ledningsbrott och ledningsstopp på en fastighet. Med hänsyn till att en fastighetsägare enligt 8 kap. 4 och 14 PBL har ett ansvar för funktionaliteten hos en anläggning som hör till fastigheten menar HD att fastighetsägaren är den som har den faktiska möjligheten att tillse att anläggningen hålls i rätt skick. När det finns en inte obetydlig risk för att anläggningen inte längre fungerar på ett tillfredställande sätt bör det alltså kunna krävas av ägaren att denne vidtar skäliga åtgärder för kontroll av anläggningens skick och funktion för att avhjälpa brister som riskerar att skada omgivningen. Om fastighetsägaren inte vidtar åtgärder anser HD att fastighetsägaren på grund av oaktsam underlåtenhet bör ansvara för skador som uppkommer i omgivningen på grund av anläggningens brister. Enligt HD:s bedömning har den skadelidande bevisbördan för att visa att skadorna beror på brister i anläggningen, däremot anses inte den skadelidande behöva bevisa att ett visst handlande från fastighetsägarens sida skulle ha förhindrat skadan. Enligt HD bör det istället räcka med att den skadelidande visar att det funnits möjliga och lämpliga faroreducerade åtgärder som fastighetsägaren hade kunnat vidta. Om den skadelidande lyckas visa detta anser HD att fastighetsägaren, för att undgå ansvar, måste visa att de faroreducerande åtgärderna inte skulle ha hjälpt eller förebyggt risken för skada.

Då dagvattenanläggningen i det aktuella målet var cirka 70 år gammal när Föreningen tillträdde som ägare menar HD att Föreningen borde haft anledning att räkna med att anläggningen var i dåligt skick. Föreningen borde även ha insett att bristerna i anläggningen kunde riskera att leda till omfattande skador på omgivningen och därför vidtagit riskmotverkande åtgärder samt kontrollerat anläggningen i syfte att bedöma skicket och eventuellt underhållsbehov. Även om en inspektion inte nödvändigtvis skulle ha medfört att bristerna i anläggningen hade upptäckts skulle den enligt HD ändå haft en påtaglig riskreducerande effekt. Med hänsyn till detta anser HD att det inte varit förenligt med skyldigheten att visa hänsyn i rättsförhållandet mellan grannar att avvakta med kontroller av dagvattenanläggningen och åtgärder till dess att läckaget uppstod. HD anser därför att Föreningen p.g.a. oaktsam underlåtenhet är ersättningsansvarig för Förbundets skada. Eftersom ersättningsskyldighetens omfattning inte prövats i underinstanserna återförvisade HD målet till tingsrätten för fortsatt handläggning.

Genom avgörandet har rättsläget avseende ansvar för skada som uppkommit genom oaktsam underlåtenhet förtydligats. Avgörandet medför att det tydligare framgår att en fastighetsägare, i detta fall en bostadsrättsförening, måste agera och förebygga risker för skada som kan orsakas av anläggningar för dagvatten inom den egna fastigheten. Avgörandet förväntas även leda till generellt ökade kostnader för fastighetsägare då de framöver kommer att behöva lägga större resurser på bl.a. besiktning och eventuellt förtida underhåll av anläggningar inom fastigheten, vilket i sin tur kan komma att gynna besiktningsmän i branschen. Generellt kan de förtydligande kraven på fastighetsägare även medföra svårigheter för "mindre" fastighetsägare att utifrån anläggningens ålder bedöma när underhåll av en viss anläggning bör vidtas. Det kommer därför att bli intressant att följa effekterna av domen och de förtydligande kraven på fastighetsägare som nu slagits fast.

Har Du frågor om ansvar för skador på omgivningen?

Kontakta:

Pia Pehrson, Advokat/Partner på Foyen Advokatfirma
pia[punkt]pehrson[snabel-a]foyen[punkt]se

Tomas Fjordevik, Advokat på Foyen Advokatfirma
tomas[punkt]fjordevik[snabel-a]foyen[punkt]se

Sanna Tonemar, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
sanna[punkt]tonemar[snabel-a]foyen[punkt]se

En rädsla vid användande av modellorienterad bygghandlingsinformation är osäkerheten kring vad som faktiskt finns med i modellen. Både som sändare och mottagare av modeller kan denna oro finnas. I modeller (och även i klassiska ritningar) finns information som utgör överinformation, information som inte ligger till grund för exempelvis överenskommelse om ett entreprenadkontrakt. Att leverera ritningar upplever många som tryggt och överblickbart, och det går alltid att maskera över det som ej ska visas för mottagaren. Hur får vi samma trygghet i en 3D-modell som oftast innehåller tusentals enskilda komponenter (objekt) och varje objekt i sin tur har påklistrad information i olika lager? Frågan om överinformation har diskuterats inom vårt pågående SBUF-projekt "Avtalsjuridik för digitala modeller" (SBUF projekt nr 13891).

Det finns många möjligheter att hantera överinformation både tekniskt och juridiskt. Det viktiga är att vara medveten om att den finns och måste hanteras. Som svar på rubrikens fråga är det vår bestämda uppfattning att överinformation inte är något hinder för att använda modeller som kontraktshandling. Tvärtom innebär användandet av digitala modeller många möjligheter, exempelvis kan man tydligare definiera gränsdragningar mellan entreprenader. Genom denna artikel hoppas vi kunna påvisa hur det är möjligt att hantera överinformation och främja användandet av digitala modeller som kontraktshandling.

verinformation - Hindrar det anvndandet av digitala modeller?

Vad är överinformation?

Överinformation avser innehåll i modeller/ritningar som ej ska utgöra en del av handlingsleveransen men som av olika anledningar ändå finns där. Det har alltid funnits överinformation som behöver tas om hand i handlingsleveranser, även traditionella, men det blir mer påtagligt i en digital modell där den kan finnas på flera nivåer/lager.

När modeller skapas genereras det automatiskt mycket information av programvaran. Det kan också finnas tillfällen då projektörer nyttjar befintliga modeller och kopierar över modellobjekt. På så sätt kan det oavsiktligt följa med information. T.ex. produktdata, mått, klassningar, egenskaper m.m.

Ett förekommande exempel är toalettstolar. Den behöver arkitekten ladda in i sin modell för att kunna säkerställa placering utifrån tillgänglighetsmått. Då nyttjar oftast arkitekten befintliga produktmodeller från tillverkare som en given produkt. Detta för att effektivisera sitt arbete och få en korrekt relevant toalettstol. Dock är det vanligen i rörprojektörens modell som den faktiska produkten toalettstol läggs in och beskrivs med fabrikat och modell. Det innebär att det finns dubbla objekt med olika egenskaper, varav den ena är överinformation.

Är överinformation ett problem enligt byggbranschen?

Inom vårt projekt har vi skickat ut en enkät med frågor om överinformation till både den expertgrupp och styrgrupp som knutits till projektet. Enkäten omfattade fyra frågor om överinformation och nedan redogörs för dessa samt de svar som erhölls.

När det gällde den första frågan om man upplever problem med för mycket information fick vi väldigt varierande svar. Vissa uppgav att det är ett stort problem medan andra inte upplevt några problem trots lång erfarenhet av digitala modeller. Intressant är att det som många återkommer till är kunskapsbrist samt behov av utbildning, information och utveckling när det gäller användandet av digitala modeller.

Nästa fråga som vi ställde var om det upplevts några problem med gränsdragning mellan exempelvis delentreprenader alternativt teknikdiscipliner när man hanterar samma modell. Svaren var samstämmiga att det inte är några större problem med digitala modeller jämfört med projekt där traditionella ritningar används.

Ytterligare en frågeställning var om överinformation inneburit juridiska, ekonomiska eller tidsmässiga konsekvenser. Av svaren som erhölls är det av intresse att de inte handlade om de eventuella negativa konsekvenserna, utan det förhållandet att de digitala modellernas potential inte utnyttjats för ett mer effektivt projektarbete

Slutligen ville projektgruppen få förslag eller exempel på hur problematiken med överinformation kan hanteras. Flertalet av förslagen handlar om vikten av tydlighet av vilken information som ingår i kontraktsåtagandet. Vidare att det finns behov av att reglera frågan om överinformation i standardavtal. Ytterligare en aspekt som lyftes av flera är det behövs bättre standarder för var information ska finnas, vilken information som ska finnas och hur den ska definieras.

Hanterar standardavtalen det juridiska ansvaret för överinformation?

Som följer av våra standardavtal AB 04 och ABT 06 framgår en entreprenörs kontraktsåtagande av kontraktshandlingarna. När digitala modeller utgör kontraktshandlingar finns det flera regler i AB 04 och ABT 06 som blir tillämplig avseende ansvar för uppgifter, rangordning av handlingar och lägsta kostnadens princip vid motstridiga uppgifter. Som exempel på hur våra standardavtal juridiskt hanterar överinformation så kan vi använda toalettstolen som beskrivits tidigare. Vi utgår från att det gäller en utförandeentreprenad, att modellerna utgör kontraktshandling och rangordnats som ritningar, samt att varje anbudsgivare själv gjort mängdberäkningar som underlag för sin kalkyl. Det är frågan om motstridiga uppgifter inom samma grupp av handlingar och då gäller den uppgift som medför lägst kostnad för entreprenören enligt AB 04 kap 1 4. Arkitekten har i sin modell redovisat en enkel WC-stol som har de utvändiga mått som krävs, exemplifierad med ett BIM-objekt hämtat från leverantören. Rörprojektören har dock i sin modell angett en mer avancerad WC-stol, den som är avsedd att installeras. Men eftersom det finns motstridiga uppgifter inom samma grupp av handlingar kan entreprenören hävda att man räknat med den billigare enkla WC-stolen i sin kalkyl.

Tillämpningen av bestämmelser i standardavtalen skiljer sig inte oavsett om överinformationen finns i en digital modell eller i handlingar som exempelvis ritningar. Det förhållandet är viktigt att upplysa beställare om för att få fler beställare att ta steget att använda digitala modeller som kontraktshandling. Dock saknas reglering om vilken information som entreprenören ska använda inför lämnande av anbud och vad som ingår i kontraktsåtagande men det finns självklart både juridiska och tekniska lösningar på frågan.

Hantera överinformation i leveranser med modell

En variant på teknisk lösning är att hantera innehållet i modellen på ett strukturerat sätt vid leveranser. Det finns många olika format att leverera modellfiler i. Ett av dom vanligaste formaten är IFC och det är den avgränsningen som kommer göras i denna artikel. Samma struktur går dock att uppnå med andra typer av format.

För att förstå hur man avgränsar information i en modell behöver vi först nämna hur modeller vanligtvis är uppbyggda. Innehållet i en modellfil består av flera separata komponenter, oftast benämnda som objekt, där varje objekt innehåller dels geometri, dels egenskaper. T.ex. är en dörr ett objekt i en modell. Dörren kan häftas med information, så kallade parametrar, om fabrikat, storlek, ljudklass m.m.

bild 3

Överinformation på objektsnivå

Det är på objektsnivå det går att göra en första hantering av överinformation. Detta genom att definiera vilken information som är avsedd att användas och samla dessa parametrar på en given plats i objektet. I Sverige används det branschgemensamma systemet "BIP" för att skapa en gemensam syn på var gällande information ska läggas och hur den bör namnges för att enklare kunna användas av fler aktörer.

På det sättet går det att definiera vad i modellen som är gällande. Det är enbart de parametrar som står i samlingen "BIP" som gäller. All annan information som finns i objektet gäller ej utan ska betraktas som överinformation.

Den juridiska lösningen på frågan är att reglera det genom att ta in skrivning
i de administrativa föreskrifterna under AFC.1/AFD.1 Omfattning. Det som är viktigt är att det av koden ska tydligt framgår att endast de egenskaper som anges i BIP ingår i omfattningen och är den informationen som entreprenören ska använda vid anbudsräkning och som kommer att ingå i kontraktsåtagandet.

Bild 4

Figur 1 – Dörrobjekt som innehåller mycket information som kan vara överinformation.

Överinformation på Modellnivå

Nästa steg är att avskärma de objekt som ska ingå i kontraktshandling från de som ej ska ingå. I en modell kan det finnas mycket extraobjekt som används vid uppbyggnad av modell. Även detta är att betrakta som överinformation som ska städas bort. Det enklaste sättet är att helt enkelt att separera de objekt som ingår i en kontraktshandling i en helt egen modell. T.ex. all ventilation med tillhörande ventilationskomponenter i en egen modellfil – utan t.ex. anslutande kylrör om de ingår i ett eget kontrakt. Med fördel separeras även objekt som tillhör olika skeden i olika modellfiler. T.ex. en ventilationsanläggning där våningsplanen är bygghandling men fläktrummet är fortsatt under arbete. Då är det lämpligt att lägga fläktrummet i en egen modell som inte ges statusen bygghandling.

Modellfiler och dess innehåll kan på detta sätt statusmärkas i sin helhet via en handlingsförteckning som sedan förtecknas som förfrågningsunderlag och sedan blir en kontraktshandling.

En annan frågeställning är vad man gör med en modell som ska utgöra en informationshandling? Det enklaste är att modellen, t.ex. en arkitektmodell som ska med för att visa rummen, förtecknas under övriga handlingar eftersom det enligt rangordningsregeln både i AB 04 och ABT 06 medför att den har lägre rangordning och att uppgifter i handlingar förtecknade ovanför blir gällande.

Bild 5

Figur 2 – Exempel där två IFC-modeller redovisas i handlingsförteckning och handlingen med sitt innehåll ges en status i sin helhet. Det betyder att alla objekt i modellfilen är att betrakta som bygghandling. Skissobjekt är t.ex. borttagna.

Överinformation på Modellnivå

Nästa steg är att avskärma de objekt som ska ingå i kontraktshandling från de som ej ska ingå. I en modell kan det finnas mycket extraobjekt som används vid uppbyggnad av modell. Även detta är att betrakta som överinformation som ska städas bort. Det enklaste sättet är att helt enkelt att separera de objekt som ingår i en kontraktshandling i en helt egen modell. T.ex. all ventilation med tillhörande ventilationskomponenter i en egen modellfil – utan t.ex. anslutande kylrör om de ingår i ett eget kontrakt. Med fördel separeras även objekt som tillhör olika skeden i olika modellfiler. T.ex. en ventilationsanläggning där våningsplanen är bygghandling men fläktrummet är fortsatt under arbete. Då är det lämpligt att lägga fläktrummet i en egen modell som inte ges statusen bygghandling.

Modellfiler och dess innehåll kan på detta sätt statusmärkas i sin helhet via en handlingsförteckning som sedan förtecknas som förfrågningsunderlag och sedan blir en kontraktshandling.

En annan frågeställning är vad man gör med en modell som ska utgöra en informationshandling? Det enklaste är att modellen, t.ex. en arkitektmodell som ska med för att visa rummen, förtecknas under övriga handlingar eftersom det enligt rangordningsregeln både i AB 04 och ABT 06 medför att den har lägre rangordning och att uppgifter i handlingar förtecknade ovanför blir gällande.

Överinformation på Leveransnivå

Vid paketering av en hel leverans går det också för en beställare att förtydliga syftet med handlingarna som ingår. Detta genom att beskriva leveransen i ett så kallat "Leveransmeddelande", upprättat av beställarens konsult. Det är beställarens sätt att kunna ge en redogörelse för t.ex. hur modeller är uppbyggda och vilken information som är avsedd att hämtas ur modell. Detta är inte idag ett vanligt förekommande sätt att hantera leveranser på, men det är ett dokument som skulle hjälpa till mycket att bringa klarhet i hur modellerna bör och kan användas. Betydelsen av leveransmeddelandet och vilken juridisk status det har ska framgå av förfrågningsunderlaget och det är viktigt att reglera hur leveransmeddelanden hanteras under entreprenadtiden.

Eva Westberg Persson, Advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
eva[punkt]westbergpersson[snabel-a]foyen[punkt]se

Johannes Ris, Projektledare digitala arbetssätt på Byggstyrning
johannes[punkt]ris[snabel-a]byggstyrning[punkt]se

I en entreprenad ansvarar entreprenören för fel som framträder under garantitiden. Entreprenören har såväl rätt som skyldighet att avhjälpa fel. Under vissa förutsättningar får dock beställaren avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad. I ett färskt avgörande från Hovrätten för Nedre Norrland har just denna fråga belysts, där saken gällde vem av parterna som ska bevisa att parterna träffat avtal om att avhjälpande ska ske vid en annan, senare, tidpunkt.

Vem ska bevisa om senarelggning av avhjlpande har avtalats eller inte?

Regleringen i standardavtalen AB 04 och ABT 06

En entreprenör är enligt standardavtalen AB 04 och ABT 06 kap. 5 17 berättigad och skyldig att avhjälpa sådana fel som i besiktningsutlåtande antecknats utgöra fel, samt fel som beställaren skriftligen och utan dröjsmål underrättat om efter det att entreprenaden, eller delar av entreprenaden, tagits i bruk. Avhjälpande ska fullgöras utan dröjsmål och senast inom två månader räknat från det att besiktningsutlåtandet eller skriftlig underrättelse om fel tillställts entreprenören, såvida inte lämplig årstid bör avvaktas. Att avhjälpande ska ske "utan dröjsmål" innebär att avhjälpandet ska ske så snart det kan anses möjligt, men också rimligt.[i] Fel som inte medför risk för skada på entreprenaden eller olägenhet av betydelse för beställaren, får avhjälpas vid annan tidpunkt som parterna kommer överens om, dock senast i samband med garantitidens utgång. Om inte entreprenören avhjälper felet inom föreskriven tid eller skriftligen underrättar att han inte avser avhjälpa felet får beställaren låta avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad.

Frågan om beställarens rätt att avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad är en av de frågor som Hovrätten för Nedre Norrland prövat i mål T 614-20, där hovrätten också reder ut bevisbördans placering i fråga om senareläggning av avhjälpandetidpunkten.

Bakgrunden i målet i hovrätten

Tvisten i målet rörde ett entreprenadavtal avseende bland annat renoveringsarbeten i två tvättstugor i en bostadsrättsförening. Entreprenadavtalet anslöt till standardavtalet ABT 06. Under garantitiden upptäcktes allvarliga brister i entreprenadarbetena, då kakel och väv lossnade från väggarna samt att golvbeläggningen hade utförts utan vederbörligt underarbete. Beställaren reklamerade initialt felen muntligt till entreprenören. Senare kom det även att antecknas i ett protokoll från ett möte i juni 2017 att beställaren uttryckligen åberopade garantin. I ett protokoll från september samma år fanns en anteckning om att beställaren uttryckt att beställaren inte ville att arbetena med avhjälpandet skulle ske före nyår, utan först en bit in på det nya året 2018. Beställaren bestred i målet att beställaren uttryckt sin vilja på detta sätt och hänvisade till att det varit beställarens strävan att ett snabbt avhjälpande skulle ske, vilket enligt beställaren framgick av ett e-postmeddelande från oktober 2017.

Entreprenören hade lämnat en offert avseende avhjälpandet. Denna lämnades dock först i december 2017. Beställaren ansåg att offerten inte kunde jämställas med ett erbjudande om avhjälpande. Beställarens uppfattning var således att någon överenskommelse om senareläggning av avhjälpandet inte skett. Beställaren gjorde gällande att fristen om två månader för avhjälpande borde räknas från datumet för mötet som hölls i juni 2017. Beställaren framförde att entreprenören hade beretts tillfälle att avhjälpa felen, men att entreprenören trots detta underlåtit att vidta åtgärd.

Genom att entreprenören inte hade avhjälpt felen inom tidsfristen, och då något avhjälpandeerbjudande inte hade lämnats, ansåg sig beställaren oförhindrad att anlita någon annan att utföra arbetet. Under februari månad 2018 påbörjade beställaren således avhjälpandet av felen på egen hand.

Entreprenören bestred att beställaren haft rätt att avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad och gjorde gällande att beställaren inte gett entreprenören tillgång till lokalerna. Vidare hävdade entreprenören att parterna de facto träffat ett avtal om senareläggning av avhjälpandet och att entreprenören med anledning härav överlämnat en offert till beställaren i december 2017. Entreprenören ansåg sig mot denna bakgrund ha uppfyllt de krav som kan ställas på entreprenören.

Hovrättens bedömning

Hovrätten inledde med att bedöma om det förelåg fel och konstaterade att entreprenören var ansvarig för felen då entreprenören inte hade visat att arbetet utförts kontraktsenligt. Hovrätten betonade att när det gäller frågan om vad som utgör kontraktsenligt utförande har det betydelse att entreprenaden enligt parternas avtal var en totalentreprenad, innebärandes att entreprenören svarar för såväl projektering som utförande av entreprenaden. Detta får i sin tur betydelse för avtalsvillkoret att entreprenören ska utföra sitt åtagande fackmässigt enligt 2 kap. 6 ABT 06. Hovrätten konstaterade därefter att beställaren hade reklamerat felen och gick över till att pröva frågan om beställaren hade rätt att avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad.

Den första fråga som hovrätten prövade var om entreprenören fått möjlighet att avhjälpa felen. Vad gäller golvbeläggningen hade inte beställaren underrättat entreprenören om felen. Hovrätten konstaterade att det inte var tillräckligt att beställaren reklamerat felen i väggarna och gett entreprenören möjlighet att avhjälpa dessa fel. Hovrätten uttalade vidare att entreprenören hade haft rätt att avhjälpa även felaktigheterna i golven och att entreprenören skulle ha erbjudits möjlighet att göra detta. Hovrätten konstaterade således att beställaren inte haft rätt att avhjälpa felen avseende golvbeläggningen på entreprenörens bekostnad.

Till motsatt slutsats kom hovrätten gällande felen i väggarna. Dessa fel hade beställaren haft rätt att avhjälpa på entreprenörens bekostnad. Hovrätten betonade i sammanhanget att felhjälpandeansvaret vid en totalentreprenad kan innefatta en ny projektering för att avhjälpa problemet. I förevarande fall hade beställaren önskemål om ett nytt utförande, där väggarna skulle reglas upp. Parterna kunde inte enas i frågan och beställaren åtog sig därför att stå för de merkostnader som ett sådant avhjälpande skulle innebära. Beställaren ville då samtidigt att en annan entreprenör skulle utföra denna del av arbetet. Parterna var således överens om att entreprenörens avhjälpandeskyldighet inte omfattande uppregling av väggarna. Hovrätten uttalade i sammanhanget att omständigheten att beställaren hade uppställt krav på avhjälpande på visst sätt, men samtidigt godtagit att detta skulle ske på beställarens egen bekostnad, inte innebar att entreprenören fråntagits möjligheten att avhjälpa felen. Inte heller beställarens krav på att en annan entreprenör skulle utföra det arbete som låg utanför den överenskomna avhjälpandeskyldigheten innebar enligt hovrätten att entreprenören tagits ifrån möjligheten att avhjälpa de fel som entreprenören rent faktiskt åtog sig att avhjälpa. Hade då beställaren haft rätt att avhjälpa felen på bolagets bekostnad?

Hovrätten hänvisade inledningsvis till bestämmelsen i ABT 06 med innebörd att en beställare får låta avhjälpa ett fel på entreprenörens bekostnad om entreprenören inte avhjälper felet inom föreskriven tid (5 kap. 17). Hovrätten konstaterade att det var ostridigt att något avhjälpande inte hade skett inom tvåmånadersfristen och gick vidare att pröva frågan om vilken av parterna som bör ha bevisbördan för att avtal om senareläggning har träffats respektive inte träffats. Hovrätten ansåg att det, mot bakgrund av att avhjälpande är den primära påföljden enligt ABT 06, är ett berättigat intresse hos beställaren att avhjälpande ska ske inom den föreskrivna fristen och att bevisbördan för att parterna har träffat ett avtal om att avhjälpande ska ske vid en annan, senare, tidpunkt därmed rimligen bör ligga på entreprenören.

I det förevarande fallet prövade hovrätten de olika bevisen som givits in i målet och ställde mötesprotokollen, som talade för att parterna kommit överens om att avhjälpande kunde ske senare än två månader från reklamationen, samt uppgifter som framkommit under förhören mot den e-postkonversation som beställaren fört med entreprenören, där beställaren vid flera tillfällen sökt erhålla besked om när entreprenören hade för avsikt att påbörja avhjälpandet. Det fanns även uppgifter från förhören i målet som talade för att beställaren hade drivit på för att avhjälpande skulle ske och att det varit svårt för beställaren att få klara besked i saken från entreprenören. Mot denna bakgrund ansåg hovrätten att entreprenören inte hade lyckats bevisa att parterna kommit överens om att avhjälpande skulle ske vid en senare tidpunkt. Avhjälpande hade därmed inte skett i enlighet med bestämmelserna i ABT 06, vilket gav beställaren rätt att avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad.

Avslutande reflektion

Hovrättens dom innehåller ett relevant klargörande i fråga om vem som ska bevisa att en överenskommelse om senareläggning av avhjälpandetidpunkten vid fel har kommit till stånd eller inte. Avhjälpande är den primära påföljden enligt såväl AB 04 som ABT 06, vilket innebär att entreprenören både vid utförandeentreprenader och totalentreprenader är den som bär bevisbördan för om parterna avtalat om avhjälpandet ska ske vid en senare tidpunkt. Det rekommenderas dock starkt att båda parter, dvs. både beställaren och entreprenören, är noga med att dokumentera alla händelser i en pågående entreprenad för att säkra bevisning för det fall parterna skulle bli oense i någon sak. När det gäller avhjälpande bör två saker särskilt uppmärksammas och icke förglömmas. För det första ska avhjälpande ske inom rimlig tid, dock senast inom två månader räknat från det att besiktningsutlåtandet eller skriftlig underrättelse om fel överlämnats entreprenören. För det andra ska en överenskommelse mellan parterna om att avhjälpande får ske vid en senare tidpunkt vara skriftlig. Genom att parterna skriftligen avtalar om en sådan senareläggning har bevisning säkrats och parterna undviker därmed att behöva tvista om frågan om ett avtal om senareläggning har ingåtts eller inte.

Johanna Hellström, advokat på Foyen Advokatfirma
johanna[punkt]hellstrom[snabel-a]foyen[punkt]se

[i] Hedberg Stig, Kommentarer till AB 04 / ABT 06 / ABT 09, femte upplagan, s. 102

Ramavtalet var exklusivt

I mitten av sommaren kom Högsta domstolen (HD) med dom i mål nr T 4071-20. Domen behandlar frågan om det ramavtal som ingåtts mellan parterna är exklusivt och ger leverantören en ensamrätt i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om beställaren köper sådana tjänster som ramavtalet omfattar från någon annan än den leverantör som ramavtalet ingåtts med.

Bakgrund

Beställaren genomförde en upphandling av ett ramavtal för tjänster inom områdena för information, varumärke och integrerad kommunikation. Upphandlingen genomfördes i enlighet med bestämmelserna i den då gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (2007 års LOU). Beställaren ingick ramavtal med den leverantör som vann upphandlingen (Konsulten).

Konsulten väckte talan mot beställaren och krävde skadestånd pga. kontraktsbrott bestående i att beställaren i strid med ramavtalet köpt och låtit andra leverantörer än Konsulten utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattade. Beställaren bestred talan och gjorde bl.a. gällande att ramavtalet inte innebar att beställaren måste köpa alla tjänster som ramavtalet omfattade av Konsulten.

Tingsrätten förklarade i en så kallad mellandom[1] att ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten att utföra de tjänster som ramavtalet omfattar, om behov av sådana tjänster uppkom hos beställaren. Hovrätten kom till motsatt slut och förklarade att ramavtalet inte gav någon ensamrätt. Konsulten överklagade till HD som meddelade prövningstillstånd.

Högsta domstolens avgörande

Frågan HD hade att ta ställning till var om ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om beställaren köper sådana tjänster som avtalet omfattar från någon annan än Konsulten.

Av förfrågningsunderlaget för upphandlingen framgick att ramavtal skulle tecknas med en enda leverantör som måste kunna leverera allt det som efterfrågas i löpande avrop. Det ramavtal som parterna sedermera ingick var fogat till förfrågningsunderlaget. I ramavtalet beskrivs de tjänster som omfattas. Det anges vidare att beställaren inte förbinder sig att avropa någon viss volym från ramavtalet samtidigt som Konsulten åtar sig att utföra de uppdrag som avropas. Ramavtalet innebar flertalet ytterligare åtaganden för Konsulten. Bland annat åtog sig Konsulten att under hela avtalsperioden hålla sin leveranskapacitet intakt och tillföra en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser Det uppställdes även vissa bemannings- och kompetenskrav på Konsulten. Vid sidan av beställarens rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan vid bl.a. avtalsbrott hade båda parterna rätt att säga upp avtalet med tolv månaders uppsägningstid.

När upphandlingen som föregick ramavtalets ingående genomfördes gjordes detta i enlighet med 2007 års LOU, men frågan i målet skulle enligt HD bedömas likadant om upphandlingen genomförts i enlighet med nu gällande LOU.

HD redogör för hur innehållet i ett ramavtal ska fastställas när det ingås vid offentlig upphandling. Vanligtvis kan någon gemensam partsavsikt i avtal inte fastställas vid offentlig upphandling. Avtalsinnehållet får därför fastställas med ledning av ramavtalets ordalydelse och andra objektiva kriterier som exempelvis förfrågningsunderlaget. Frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser vid ramavtal behandlas inte vare sig i de bakomliggande direktiven eller den svenska upphandlingslagstiftningen. Trots det är upphandlingslagstiftningen och dess ändamål ändå en naturlig utgångspunkt för tolkning och utfyllnad av ramavtal. Enligt HD ska tolkning och utfyllnad av ramavtal utgå från en helhetsbedömning av ramavtalet och dess syfte efter beaktande av dess upphandlingsrättsliga sammanhang. Tolkningen bör harmoniera med avtalet i övrigt och utgå ifrån den allmänna utgångspunkten att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen. I sista hand kan mer generella principer för att fastställa avtalsinnehållet användas.

HD konstaterar att om beställaren med beaktande av de långtgående åtaganden som ramavtalet innebär för Konsulten utan inskränkningar har rätt att köpa sådana tjänster som ramavtalet omfattar från andra leverantörer skulle ramavtalet inte ge Konsulten några självständiga rättigheter Ramavtalet skulle då sakna värde för Konsulten och enbart innebära kostsamma åtaganden. Detta inte minst mot det uttryckliga villkoret att beställaren inte förbinder sig att under avtalstiden beställa någon viss minsta volym. Det råder alltså enligt HD en tydlig obalans mellan parterna, till beställarens fördel. Det förhållandet att parterna får frånträda avtalet under avtalsperioden med en uppsägningstid om tolv månader, utan ersättningsskyldighet, ger vidare enligt HD stöd för att ramavtalet innebär en ensamrätt för Konsulten. Om beställaren fritt skulle kunna köpa tjänster utan för ramavtalet fyller en sådan reglering nämligen inte någon egentlig funktion för Konsulten. HD fann vid bedömning av avtalet i dess helhet och med utgångspunkten att ett ramavtal ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen att ramavtalet med tyngd talar för att det ska anses innebära en ensamrätt för Konsulten. Vad som angetts i förfrågningsunderlaget om att ramavtal skulle tecknas med en leverantör som måste kunna leverera allt som efterfrågas gav enligt HD ytterligare stöd för domstolens bedömning.

HD konstaterar dock att omfattningen av en sådan ensamrätt inte är helt klar när det gäller beställarens möjligheter att upphandla ytterligare ett ramavtal avseende samma slag av tjänster och att direktupphandla sådana tjänster i enlighet med de upphandlingsrättsliga reglerna. HD ställer sig vidare frågande till om sådana åtgärder utgör brott mot ensamrätten och landar i att detta måste bedömas i det enskilda fallet.

Sammanfattningsvis fann alltså HD att ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om beställaren köper sådana tjänster som avtalet omfattar från någon annan än Konsulten. Men frågan om vad ensamrätten faktiskt innebär lämnas obesvarad. Detta har nu tingsrätten att pröva när målet ska avgöras i sak.

Det ska också tilläggas att domarna i HD inte var eniga. Till HD:s dom finns två skiljaktiga meningar, varav den ena ansåg att ramavtalet inte gav Konsulten någon ensamrätt och ansåg att hovrättens mellandom skulle fastställas, medan den andra enbart var oense beträffande motiveringen till att ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten.

Avslutande reflektion

Hovrätternas avgöranden i frågan om exklusivitet har tidigare gått åt olika håll varför HDs klargörande är välkommet. Somliga skulle säkert påstå att det var ett förväntat utfall. Men även om det var ett utfall vi kanske trodde skulle komma så har HD betonat att det är ramavtalet i sig som ska tolkas. Även om upphandlingslagstiftningen och dess ändamål är en naturlig utgångspunkt för tolkning och utfyllnad av ramavtal är alltså ramavtal inte med automatik exklusiva bara för att de har upphandlats.

Ann Garmland, advokat Foyen Advokatfirma
ann[punkt]garmland[snabel-a]foyen[punkt]se

Christofer Bjerkhoel, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
christofer[punkt]bjerkhoel[snabel-a]foyen[punkt]se

[1] En mellandom innebär att domstolen före den slutliga domen meddelar dom i en delfråga som är av central betydelse för målets utgång. Mellandom används vanligtvis när det medför processekonomiska fördelar.

Om en tvist avseende betalning pågår måste samtliga invändningar mot denna skyldighet, såsom till exempel rätt till prisavdrag eller rätt till ersättning för felavhjälpande, göras gällande i tvisten. Som utgångspunkt kan eventuella invändningar mot betalningsskyldighet nämligen inte prövas i en senare tvist, även om käromålet i den första domen ogillades. Det slog Högsta domstolen (HD) fast i ett beslut som meddelades i början av juni i år. [1]

Ersttning fr en entreprenad hindrade krav p avhjlpande av fel

En grundläggande princip i svensk rätt är att samma sak inte kan prövas två gånger. Med sak menas den fråga som är föremål för tvist, till exempel om ett arbete ska anses utgöra ett kontraktsarbete eller ÄTA-arbete.

Principen, som återfinns i rättegångsbalken, ställer ofta frågan om vad som ska anses utgöra samma sak på sin spets. I det nu aktuella målet hade HD att pröva huruvida betalningsskyldighet och invändning om prisavdrag pga. fel i utfört arbete skulle anses vara just samma sak.

I målet hade två privatpersoner anlitat en entreprenör för arbete på deras fastighet. Entreprenören hade erhållit betalning på löpande räkning och beställarna hade betalat totalt 2,5 miljoner kronor för utförda arbeten. Efter att entreprenaden var färdigställd väckte entreprenören talan mot beställarna och framställde krav på ytterligare en miljon kronor för utfört arbete. Beställarna invände att priset var oskäligt. Beställarna hävdade även att de hade rätt till prisavdrag för fel i entreprenaden. Såväl tingsrätten som hovrätten gick på beställarnas linje och slog fast att entreprenören inte kunde visa att skäligt pris översteg de 2,5 miljoner kronor som beställarna redan erlagt.

Efter att den första domen vunnit laga kraft stämde beställarna entreprenören och krävde ca 250 000 kronor såsom prisavdrag för avhjälpande av fel i entreprenaden.

Frågan HD hade att pröva var huruvida det var möjligt att pröva en fråga om prisavdrag i en ny tvist eller om denna fråga fick anses vara avgjord genom den första domen.

HD anförde att frågan om betalningsskyldighet är odelbar. Det går inte att pröva olika delar av frågan om betalningsskyldighet i olika tvister. Det spelar då ingen roll om käromålet i den första tvisten ogillats. Invändningar mot betalningsskyldighet såsom krav på prisavdrag eller avhjälpandekostnader upp till det avtalade priset, återbetalning, skadestånd o.s.v. är att anse som olika delar av en betalningsskyldighet, då de innebär alternativa och ekonomiskt likvärdiga rättsföljder. Eftersom beställarnas invändning mot betalningsskyldigheter i den första tvisten bland andra grundats på påstående om fel kunde dessa inte tas upp igen. De är därav att anse som samma sak och därför måste prövas inom ramen för samma tvist.

HD framhöll att det nu konstaterade inte tar sikte på situationen då en ny tvist grundar sig på omständigheter som inträffat efter den första domen. Inte heller frågor som rör till exempel ersättning för följdskador anses utgöra samma sak eftersom denna rättsföljd inte är ett alternativ till exempelvis prisavdrag, utan kan inträda vid sidan av ett prisavdrag. En beställare kan dels ha rätt till prisavdrag för fel, dels rätt till ersättning för följdskador på grund av felet. Rätten att göra gällande motfordringar som överstiger det avtalade priset går inte heller förlorad eftersom en sådan motfordran inte anses utgöra samma sak. Detta gäller naturligtvis under förutsättning att motfordran inte prövats i den första tvisten.

Avgörandet kan i denna del framstå som hårt eftersom beställarna gick miste om möjligheten att göra gällande sin rätt till ersättning för avhjälpandekostnader. Det är dock viktigt att hålla i minnet, likt HD framhävde, att beställarna hade möjlighet att göra gällande sin rätt till ersättning inom ramen för ett så kallat genkäromål i den första tvisten, varvid de hade kunnat få sin rätt prövad.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det gäller att smida medan järnet är varmt. Oavsett om det är en beställare som, likt ovan, vill göra gällande en rätt till ersättning för felavhjälpande eller prisavdrag på annan grund, eller om det är en entreprenör som vill göra gällande en rätt till ytterligare betalning, så anses dessa frågor utgöra samma sak – frågan om betalningsskyldighet. Det gäller därför att båda parter noga överväger vilka eventuella frågor rörande betalningsskyldighet de vill få prövade och därefter gör gällande dessa frågor inom ramen för samma tvist. Risken är annars att en part förlorar rätten att göra gällande sitt anspråk och tvingas stå för kostnader som rätteligen skulle burits av motparten. Detta alltså oavsett hur utgången av den första prövningen blev.

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Marielle Pettersson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
marielle[punkt]pettersson[snabel-a]foyen[punkt]se

[1] Högsta domstolens beslut, mål nr Ö 2576-20, meddelad den 8 juni 2021.

AMA AF med tillhörande RA, AMA EL med tillhörande RA och MER och AMA VVS & Kyla med tillhörande råd och anvisningar, RA VVS & Kyla, kommer i nya versioner. Nu har du chans att påverka innehållet genom att lämna synpunkter på remissen.

Till Svensk Byggtjänst »

Den nya utgåvan är ute nu, vi håller kurser i höst för dig som behöver grund- eller repetitionskurs. Den riktar sig till projektörer, entreprenörer och beställare som måste kunna hitta i och förstå uppbyggnaden av AMA.

AMA Hus 21 »

AMA AF med tillhörande RA (råd och anvisningar) kommer i ny utgåva i slutet på 2021. Nu har du chans att påverka innehållet genom att lämna synpunkter på remissen. Nya AMA AF 21 är liksom AMA AF 07 och AMA AF 12 primärt baserad på AB 04 och ABT 06.

Länk till Byggtjänst »

Ytterligare en dom har kommit på temat utelämnande av prissatt post i mängdförteckning. Den här gången är det Kammarrätten i Sundsvall som i dom 26 mars 2021, i mål 212-21, konstaterar att anbud som inte uppfyller ett proportionerligt formkrav inte kan gå vidare till utvärdering.

Alla poster mste prissttas i mngdfrteckningen

I aktuellt mål genomförde Trafikverket en upphandling av drift och underhåll av vägbelysning i Västernorrlands län genom ett förenklat förfarande enligt LOU. Två leverantörer lämnade anbud, varav det ena blev förkastat med motiveringen att det inte uppfyllde kvalificeringskraven. Bristen bestod enligt Trafikverket i att mängdförteckningen inte var korrekt ifylld. Gulmarkerade fält där priser skulle anges avseende "tilläggspris fast ersättning per 12-månadersperiod" för å ena sidan tillsyn, skötsel och underhåll av vägbelysning och å andra sidan förebyggande underhåll, hade lämnats tomma. Leverantören ansökte om överprövning och yrkade att bolagets anbud skulle anses kvalificerat att utvärderas. Leverantören argumenterade bland annat att totalpriset för de olika tilläggspriserna kunde utläsas, att avsaknaden av lämnade priser innebar att de uppgick till 0 kr samt att tilläggspris inte kan vara obligatoriskt för anbudsgivare att lämna. Trafikverket invände och anförde bland annat att utlämnande av uppgift inte är det samma som att ange en uppgift om noll kronor och att situationen kunde tolkas som ett misstag av anbudsgivaren.

Kammarrätten konstaterar i sin dom att Trafikverket i kod AFB.31 uppställt formkrav på anbuden innebärande att prissättning och summering ska ske på föreskrivet sätt. Dessa formkrav uppfyller inte klagande leverantörs anbud då markerade gula fält lämnats tomma. Vidare konstaterar kammarrätten att formkravet uppställts för att möjliggöra en korrekt utvärdering av anbuden. Det kan därmed, enligt kammarrätten, inte anses vara ett oproportionerligt krav. Överklagandet avslogs därför.

Sammanfattningsvis kan konstateras att så länge ett formkrav är proportionerligt måste anbuden uppfylla dem för att kunna kvalificeras till utvärdering. I förevarande fall ansågs kravet proportionerligt då det hade uppställts för att möjliggöra en korrekt utvärdering av anbuden. Att utvärdera ett anbud som inte uppfyller ett proportionerligt obligatoriskt krav står i strid med likabehandlingsprincipen, något som slogs fast redan 2016 i Högsta förvaltningsdomstolen, i HFD 2016 ref 37.

Ann Garmland, advokat på Foyen Advokatfirma
ann[punkt]garmland[snabel-a]foyen[punkt]se

Handlingsoffentligheten ger enskilda rätt att ta del av allmänna handlingar och fyller en viktig kontrollfunktion i offentliga upphandlingar. Eftersom handlingar i ett anbud kan innehålla känslig information kan det därför finnas anledning att sekretessbelägga vissa uppgifter. Frågan om det är möjligt för en myndighet att delegera beslutanderätten att inte lämna ut handlingar till en upphandlingskonsult har prövats av Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6373-20.

Upphandlingskonsult obehrig att fatta beslut om sekretess

Handlingsoffentlighet

Offentlighetsprincipen är en grundläggande princip inom den svenska rättsordningen och kan ta sig olika uttryck. En del av offentlighetsprincipen är handlingsoffentligheten som regleras i tryckfrihetsförordningen som utgör en av Sveriges grundlagar. Handlingsoffentligheten ger enskilda en rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter. Allmänna handlingar utgör handlingar som förvaras hos en myndighet, handlingar som har kommit in till en myndighet eller handlingar som är upprättade hos en myndighet.

I offentliga upphandlingar fyller handlingsoffentligheten en viktig kontrollfunktion. Genom att anbudsgivare kan ta del av handlingar som lämnats av andra anbudsgivare som deltagit i upphandlingen, kan anbudsgivare bedöma om det finns skäl att begära överprövning eller inte. I vissa fall kan lämnade handlingar innehålla känslig information som kan påverka konkurrensen, eller företagshemligheter som kan skada en anbudsgivare om uppgiften kommer ut. Det kan därför ligga i anbudsgivares intresse att handlingar som lämnats till en upphandlande myndighet eller enhet i samband med ett anbud inte lämnas ut.

Rätten att ta del av allmänna handlingar kan endast begränsas genom lag. I det inledande skedet av en upphandling föreligger absolut anbudssekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (OSL) kap. 19 3 st. 2. Det innebär att uppgifter som rör anbud, inte i något fall får lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet förrän myndigheten fattat ett tilldelningsbeslut. Den absoluta anbudssekretessen upphör även att gälla ifall samtliga anbud offentliggörs eller om upphandlingen slutförs före tilldelningsbeslutet. Det ska noteras att ett tilldelningsbeslut inte ska sammanblandas med när ett upphandlingskontrakt undertecknas.

I de fall då det exempelvis ligger i det allmännas eller anbudsgivares ekonomiska intresse, kan sekretess fortsätta att gälla även efter tilldelningsbeslutet. Sekretess som gäller uppgifter om en anbudsgivares affärs- eller driftförhållanden regleras i OSL kap. 31 16–17. I båda paragraferna gäller ett så kallat rakt skaderekvisit, vilket innebär att handlingarna som utgångspunkt är offentliga. Det är därför vanligt att anbudsgivare lämnar en begäran till den upphandlande myndigheten eller enheten att vissa uppgifter i det lämnade anbudet ska skyddas av sekretess. En anbudsgivares begäran om sekretess är inte bindande för myndigheten, som alltid ska utföra självständig sekretessprövning. I de fall handlingarna inte omfattas av sekretessen ska de lämnas ut genast eller så snart det är möjligt.

Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6373-20

Frågan om vem som har rätt att besluta att inte lämna ut handlingar hänförliga till en offentlig upphandling prövades av Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6373-20. Upphandlingen avsåg skötsel och underhåll av offentlig belysning och genomfördes av den Tekniska nämnden i Hässleholms kommun.

Under upphandlingen hade fyra av anbudsgivarna lämnat en begäran om sekretess avseende handlingar som de lämnat tillsammans med sina anbud. När en av anbudsgivarna sedermera begärde ut handlingar i ärendet avslogs begäran. Beslutet att inte lämna ut de begärda handlingarna fattades av en anlitad upphandlingskonsult hos den Tekniska nämnden. Upphandlingskonsulten hade genom fullmakt givits behörighet att på den Tekniska nämndens vägnar, genomföra och besluta om prövning av sekretess vid utlämnande av handlingar i den aktuella upphandlingen. Upphandlingskonsulten gjorde en självständig sekretessprövning, och tog bland annat hänsyn till de skäl som anbudsgivarna lämnat i sina begäranden om sekretess. Med stöd av OSL kap. 31 16, sekretessbelagde upphandlingskonsulten de handlingar som innehöll á-priser och delsummor á-priser. Anledningen till detta var att det av dessa uppgifter hade varit möjligt att härleda till hur prissättning skett i varje delmoment och varje delmoment är ett á-pris. Beslutet att avslå begäran om att ta del av handlingarna överklagades till kammarrätten.

I skälen för avgörandet redogjorde kammarrätten för förutsättningarna för att kammarrätten ska pröva en överklagan om rätten att ta del av allmänna handlingar. Kammarrätten anförde att en förutsättning är att det överklagade beslutet utgör ett myndighetsbeslut, vilket innebär att beslutet ska ha fattats av en behörig företrädare för myndigheten. Därutöver framhöll kammarrätten att en nämnd i vissa fall får uppdra åt en anställd hos kommunen eller regionen att besluta på nämndens vägnar. Eftersom upphandlingskonsulten, som givits behörighet genom fullmakt, är en uppdragstagare åt den Tekniska nämnden konstaterade kammarrätten att upphandlingskonsulten inte kan anses som anställd hos kommunen eller regionen. Då varken kommunallagen eller OSL reglerar om en uppdragstagare eller konsult kan anses som anställd, gjorde kammarrätten bedömningen att det inte varit möjligt för den Tekniska nämnden att delegera beslutanderätten att lämna ut handlingar till en uppdragstagare eller konsult. Eftersom beslutet att inte lämna ut de begärda handlingarna fattats av en person som saknat behörighet att företräda myndigheten, konstaterade kammarrätten att beslutet inte var överklagbart och att överklagandet därför skulle avvisas.

Avlutande kommentar

Inledningsvis kan konstateras att Kammarrätten i Stockholm gjort en liknande bedömning i mål nr 4313-20. Därutöver kan nämnas att justitieombudsmannen (JO) tidigare kritiserat både ett kommunalt bolag och en kommunstyrelse för att utan lagstöd ha låtit ett juridiskt ombud delta i handläggningen i ärenden om handlingsutlämnande, se JO 2008/09 s. 550 och JO 2019/20 s. 279.

Till skillnad från upphandlingskonsulten i mål nr 6373-20, deltog de juridiska ombuden endast i beredningen av handlingsutlämnandet. Beredningen av ärendet utgör enligt JO dock en oskiljaktig del av beslutet och ska därför ses som samma förvaltningsuppgift. Vidare framhöll JO att det är angeläget att enskilda som har kontakt med en myndighet inte ges intrycket av att den handläggning som myndigheten är ansvarig för sköts av någon utanför myndigheten.

Avslutningsvis ska nämnas att det står fritt för en myndighet att anlita en upphandlingskonsult eller advokat i syfte att ge råd i ärenden. Det står däremot inte fritt för en myndighet att överlåta ett ärendes handläggning till en juridisk person eller enskild som inte är anställd.

Ann Garmland, advokat på Foyen Advokatfirma
ann[punkt]garmland[snabel-a]foyen[punkt]se

Fredrik Jonasson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
fredrik[punkt]jonasson[snabel-a]foyen[punkt]se

Från den 1 januari 2022 ska byggherren enligt ett färskt lagförslag redovisa de utsläpp av växthusgaser som uppkommer när nya byggnader uppförs i en så kallad klimatdeklaration. Syftet med förslaget är att minska klimatpåverkan vid uppförande av byggnader genom att synliggöra påverkan och bidra till en snabbare omställning till ett mer hållbart samhälle.

Frskt lagfrslag innebr krav p klimatdeklarationer fr nya byggnader

Den 18 mars 2021 meddelade regeringen prop. 2020/21:114 med förslag om klimatdeklarationer för byggnader. Enligt propositionen föreslår regeringen att en ny lag om klimatdeklaration för byggnader ska införas. Förslaget innebär att byggherren framöver kommer att ansvara för att upprätta och ge in en klimatdeklaration till ansvarig myndighet när en ny byggnad uppförs. Vidare föreslås en ändring i 10 kap. 34 Plan- och bygglagen (2010:900) (PBL), enligt vilken byggnadsnämnden får meddela slutbesked först när byggherren har visat att denne har gett in en klimatdeklaration enligt den föreslagna lagen, eller gjort sannolikt att det inte finns någon skyldighet att ge in en sådan deklaration. Förslaget om klimatdeklarationer omfattas av januariavtalet, den sakpolitiska överenskommelsen mellan regeringspartierna, Centerpartiet och Liberalerna och väntas träda i kraft den 1 januari 2022.

Bygg- och fastighetssektorn står för ungefär en femtedel av Sveriges inhemska utsläpp av växthusgaser. Ungefär hälften av en ny byggnads klimatpåverkan ur ett livscykelperspektiv uppstår under byggskedet eller vid rivning enligt Boverkets miljöindikatorer. Det finns styrmedel och regler för att minska en byggnads klimatpåverkan under drifttiden. Plan- och bygglagen uppställer bl.a. krav på energihushållning. Vidare finns det i lagen (2006:985) om energideklaration krav på att en byggnads energianvändning under bruksstadiet ska dokumenteras i en energideklaration. Det finns däremot inget riktat styrmedel för att minska klimatpåverkan under de första skeendena i en byggnads livscykel, dvs. under byggnadsskedet. Med hänsyn till de stora utsläpp som kommer från bygg- och fastighetssektorn bedöms det som motiverat att införa ett nytt styrmedel för att minska branschens klimatpåverkan. I nuläget bedöms kunskapen om byggnadssektorns utsläpp av växthusgaser vara låg och kravet på klimatdeklarationer syftar därför till att öka medvetenheten och kunskapen om byggnaders klimatpåverkan genom att identifiera, kvantifiera och räkna på klimatpåverkan. Vidare syftar kravet till att minska klimatpåverkan från byggnader som uppförs.

Då en byggnads utsläpp av växthusgaser går att påverka genom val av byggnadsmaterial, byggmetod, konstruktionslösning, transport och resursplanering väntas synliggörandet av klimatpåverkan från olika byggmaterial och metoder leda till att aktörer på marknaden ges bättre förutsättningar att göra medvetna och hållbara val, vilket i sin tur skapar incitament till att utveckla nya klimatsmarta byggprodukter och metoder.

Lagen ska enligt förslagets 1 tillämpas vid uppförande av nya byggnader och inte vid ombyggnad, tillbyggnad, ändring eller vid flytt av en befintlig byggnad. I propositionen anges dock att det i takt med att kunskap och erfarenhet av klimatdeklarationssystemet ökar kan komma att införas krav på klimatdeklaration vid större om- och tillbyggnadsprojekt. Ansvaret för att upprätta klimatdeklarationen och ge in den till myndigheten åvilar enligt 4 byggherren, vilket motiveras av att byggherren har möjlighet att göra de val som slutligen avgör utsläppen av växthusgaser. Klimatdeklarationen ska skickas in till Boverket innan den kommunala byggnadsnämnden kan ge slutbesked som tillåter att byggnaden tas i användning (10 kap. 34 PBL). Med byggherre avses enligt 1 kap. 4 PBL den som för egen räkning utför eller låter utföra projekterings-, byggnads-, rivnings- eller markarbeten. Enligt förslaget ges (5 ) undantag från skyldigheten att upprätta och inge klimatdeklarationen avseende flera typer av byggnader. De byggnader som undantas är: byggnader med tidsbegränsade bygglov som är avsedda att användas i högst två år, byggnader som inte kräver bygglov enligt 9 kap. 6, 7 eller 9 PBL, byggnader för industri- eller verkstadsändamål, ekonomibyggnader för jordbruk, skogsbruk eller annan liknande näring, byggnader som inte har större bruttoarea än 100 kvadratmeter och byggnader som är avsedda för totalförsvaret samt av betydelse för Sveriges säkerhet. Även byggnader som uppförs av en privatperson undantas enligt 6 från kravet.

Själva klimatdeklarationen ska enligt förslagets 7 innehålla bestämmelser om byggnaden (area, användningsområde etc.), den fastighet som byggnaden tillhör, uppgifter om byggherren samt uppgifter om klimatpåverkan från byggnaden. Uppgifterna om klimatpåverkan från byggnaden ska enligt 8 omfatta råvaruförsörjning, transport och tillverkning i produktsskedet samt transport i byggproduktionsskedet och bygg-/installationsprocessen i byggproduktionsskedet. Registreringsmyndigheten (dvs. Boverket) ska enligt förslaget föra ett register över de deklarationer som ingetts till myndigheten. Boverket föreslås vidare ansvara för att ta fram en databas för att tillgängliggöra klimatdata, ta fram en vägledning, föra register över klimatdeklarationer samt utöva tillsyn. För att förenkla för de inblandade parterna krävs det till skillnad från systemet med energideklarationer för byggnader enligt PBL ingen certifiering av en sakkunnig. Vid bl.a. lämnande av oriktiga uppgifter får tillsynsmyndigheten enligt förslagets 18 ta ut en sanktionsavgift. Möjligheten att ta ut sanktionsavgiften ska enligt propositionen dock tillämpas restriktivt och genom bestämmelsen anges bl.a. krav på att byggherren skäligen borde ha insett att uppgiften som lämnats varit oriktig för att sanktionsavgift ska kunna meddelas.

Trots att det nya lagförslaget har ett gott syfte ur miljösynpunkt och på sikt bedöms leda till minskade utsläpp av växthusgaser från byggsektorn, vilket är positivt, riskerar det att medföra ökad administration som kan verka betungande för byggherrar. För byggherrar kan kravet på klimatdeklaration även leda till vissa kostnadsökningar. Den administrativa kostnaden för att upprätta en klimatdeklaration förväntas enligt propositionen leda till att byggkostnaden för ett flerbostadshus kommer att öka med mellan 0,11–0,21 % och upp till 0,98 % för småhus. Kostnadsökningarna bedöms dock inte leda till några nämnvärda effekter på bostadsinvesteringarna. Huruvida de i propositionen angivna kostnadsökningarna stämmer med verkligheten återstår att se.

Framöver förväntas även ytterligare klimatkrav på byggsektorn då Boverket på uppdrag av regeringen har tagit fram en plan för den fortsatta utvecklingen av klimatdeklarationen för att kunna inkludera hela livscykeln och omfatta gränsvärden för klimatpåverkan (Fi2020/02715).

Foyen kommer fortsättningsvis följa utvecklingen på området. Det ska bli intressant att se om effekterna på utsläppen som bedöms följa av lagförslagets tillämpning ger avtryck i praktiken.

Har Du frågor om kravet på klimatdeklarationer för byggnader?

Kontakta:

Pia Pehrson, advokat och partner på Foyen Advokatfirma
pia[punkt]pehrson[snabel-a]foyen[punkt]se

Sanna Tonemar, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
sanna[punkt]tonemar[snabel-a]foyen[punkt]se

Av praxis från domstolarna i år kan vi se att bevisbördans placering för att visa på skäligheten i framställda ersättningskrav skiljer sig för entreprenörer respektive konsulter omfattade av AB-familjens standardavtal. Är det avsikten?

Olika principer vid rrlig ersttning

Standardavtalen i den svenska byggsektorn (AB-avtalen) innehåller bestämmelser om ersättning som är rörlig. I AB 04 och ABT 06 för entreprenader talas om löpande räkning enligt självkostnadsprincipen och enligt ABK 09 för arkitekt- och konsulttjänster talas om rörligt arvode.

I konsultuppdrag är det vanligt att uppdrag utförs på rörligt arvode i sin helhet och att konsulten upprättar en budget initialt. I entreprenader är det mer ovanligt med hela projekt på löpande räkning även om det är vanligt i samverkansprojekt (partnering). I entreprenader blir bestämmelserna om löpande räkning oftast aktuella för att hantera situationen att tilläggsarbete (s.k. ÄTA-arbete) utförs men parterna inte träffar särskild överenskommelse om ersättning för arbetet. Då är löpande räkning avtalat genom AB/ABT för att ersätta ÄTA-arbetet.

Löpande räkning enligt AB/ABT innebär i korthet att entreprenören får ersättning för de kostnader som uppkommer som en direkt konsekvens av arbetet i fråga, d.v.s. utifrån entreprenörens självkostnad.

Beträffande löpande räkning enligt AB/ABT finns i avtalen en avtalad omsorgsförpliktelse som anger att entreprenören ska utföra uppgiften så att beställaren erhåller bästa tekniska och ekonomiska resultat. Detta har i rättspraxis i entreprenadrätten och även i motiven till AB 72 betraktats som en omsorgsförpliktelse för entreprenören. Förpliktelsen innebär förenklat att entreprenören får ersättning för kostnad så länge kostnaden inte uppkommit till följd av vårdslöshet från entreprenören. För att en beställare ska kunna komma ifrån att betala entreprenörens självkostnad för ett arbete ligger det därmed på beställaren att bevisa att entreprenören ådragit kostnaden i fråga av vårdslöshet. Med andra ord är det beställaren som har bevisbördan för att en kostnad uppkommit till följd av vårdslöshet från entreprenören.

Att placera bevisbördan på beställaren för att slippa betalning skulle även kunna motiveras av entreprenörens krav utifrån självkostnadsprincipen på redovisning, verifiering och spårbarhet, vilket skapar en transparens gentemot beställaren.

Vad gäller då för rörligt arvode i ABK?

Rörligt Arvode enligt ABK innebär i korthet att konsulten får ersättning för utfört arbete. Vanligen arvode för tid enligt avtalat timarvode såsom löpande räkning. I ABK återfinns, till skillnad från AB/ABT, dock inte samma omsorgsplikt eller krav på att kostnaden för utfört arbete ska svara mot konsultens självkostnad. Detta innebär i korthet att Konsulten kan debitera vad som kan anses utgöra ett skäligt pris för utfört arbete och att konsulten inte har samma krav.

Det har i år kommit ett par intressanta hovrättsdomar på ämnet om skälig ersättning för konsulter.

Hovrätten har i den s.k. White-domen[1] bl.a. prövat frågan om skälig ersättning för utfört arbete utifrån ABK. Domen handlar om en konsultfirma som hade ett flerårigt uppdrag för en beställare på rörligt arvode med avtalat timpris. Konsulten hade fakturerat löpande för nedlagt arbete och beställaren hade efter viss tid bestritt betalningsansvar med anledning av att bl.a. konsultens krav inte var skäligt utifrån utfört arbete.

Domstolen konstaterar inledningsvis att en allmän utgångspunkt vid skälighetsbedömning är att den som kräver betalning har att bevisa sitt krav. Domstolen klargör också att en part inte har bevisbördan för själva skäligheten men däremot för de omständigheter som är avgörande för den bedömning av skäligheten som domstolen ska göra. Med andra ord. Om konsulten kan visa att tid har lagts ner i viss omfattning i ärendet ska domstolen sedan bedöma om den nedlagda tiden är befogad och om den berättigar till ersättning enligt parternas avtal.[2]

Samma synsätt synes Hedberg inta i sin kommentar till ABK 09 då han menar att skäligheten kan bedömas med en jämförelse med andra konsulters debitering för motsvarande arbete.[3] Bedömningen av skäligheten påminner således om den som ska göras enligt t.ex. konsumenttjänstlagen 36 som beaktar uppdragets art, omfattning, och gängse pris för motsvarande tjänst. Enligt konsumenttjänstlagen blir det således fråga om att fastställa någon form av "marknadsmässighet" i kostnaden för att ta ställning till dess skälighet.[4]

I en senare hovrättsdom i år berördes också frågan om skälig ersättning och även denna gång öppnade domstolen upp för en bedömning av skäligt arvode.[5] I detta fall rörde det sig om en entreprenadfirma som anlitat juridisktombud och efter betalning av två fakturor bestritt den tredje fakturan på grund av att priset för uppdraget blev oskäligt högt. Domstolen noterade att entreprenadfirman inte hade invänt mot uppdragsavtalet, timpriset eller beräkningssättet. Domstolen konstaterar därefter att då entreprenadfirman inte hade gjort någon invändning beträffande konsultens nedlagda antal timmar kunde någon skälighetsprövning av dessa inte göras. Eftersom timpriset var avtalat och då entreprenadfirman endast invänt mot priset och inte mot att antalet nedlagda timmar i ärendet saknade domstolen, som det får förstås, möjlighet göra någon skälighetsbedömning av det utförda arbetet.

Bevisbördans placering har således skiftat för pris vid icke fast pris i ABK i förhållande till AB/ABT. Fråga är om det böra vara olika principer kring bevisbördan mellan standardavtalen i AB-familjen?

Den transparens och självkostnadsersättning som är utgångspunkten för löpande räkning enligt AB/ABT gör det möjligen mer motiverat att placera bevisbörda på beställaren. Vid konsultuppdrag och rörligt arvode, vilket saknar den transparensen i förhållande till konsultens faktiska kostnader för arbetet, är det svårare för beställaren att dra slutsats om rimlighet i nedlagd tid. Beställaren har heller ingen möjlighet att granska kostnader eller anmärka på kostnader. Frågan har dock ännu inte varit uppe i högsta instans varför frågan alltjämt får anses öppen.

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Ida M Ulfsdotter, advokat på Foyen Advokatfirma
ida[punkt]m[punkt]ulfsdotter[snabel-a]foyen[punkt]se

[1] Svea HovR dom i mål nr T6691-17 av den 20 mars 2020.
[2] Svea HovR dom i mål nr T6691-17, sid 60.
[3] Hedberg Stig, Kommentar till AB 06, ABT 06 och ABK 09, sid. 272.
[4] 36 st 1 konsumenttjänstlagen lyder: "I den mån priset inte följer av avtalet, skall konsumenten betala vad som är skäligt med hänsyn till tjänstens art, omfattning och utförande, gängse pris eller prisberäkningssätt för motsvarande tjänster vid avtalstillfället samt omständigheterna i övrigt."
[5] Hovrätten för nedre Norrland i mål nr FT 455-19 av den 1 oktober 2020.

En grundläggande förutsättning för att lämna anbud på ett arbete är att som entreprenör kunna förstå vilka kontraktsarbeten som kommer att omfattas av anbudet. Denna fråga avgörs av hur kontraktsarbetenas omfattning bestäms i det avtal som ska gälla mellan parterna. Om ett av standardavtalen AB 04 (Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader) respektive ABT 06 (Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten) ska gälla mellan parterna skiljer sig dessa åt beträffande hur kontraktsarbetenas omfattning fastställs. Vilka är då skillnaderna mellan AB 04 och ABT 06 i detta avseende och vad kan dessa skillnader innebära för parterna?

Vad ingr i anbudet? - En frga om kontraktsarbetenas omfattning

Av såväl AB 04 som ABT 06 framgår att omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna. Som en följd därav faller sådana arbeten som inte redovisats i kontraktshandlingarna utanför entreprenörens åtagande. Denna bestämmelse är dock till viss del modifierad i båda standardavtalen och särskilt i det fall parterna ska tillämpa ABT 06 för sin avtalsrelation.

För utförandeentreprenader stadgar AB 04 ett undantag för detaljarbeten som uppenbarligen är avsedda att utföras utan att någon extra ersättning utgår till entreprenören. Så kan exempelvis vara fallet om det i förfrågningsunderlaget föreskrivs byte av träpanel. Det kan då förstås att spik omfattas av kontraktsarbetena utan att detta särskilt anges. Undantaget gäller sådana mycket små arbeten som är av kompletterande natur och av mycket ringa ekonomisk betydelse. Av detta följer att entreprenören i anbudsskedet i princip inte behöver räkna på annat än det som anges i kontraktshandlingarna, oavsett om ytterligare arbeten krävs för att beställaren ska få ett fungerande objekt, t.ex. en byggnad. I en utförandeentreprenad enligt AB 04 vilar ansvaret för att objektet i sin slutliga utformning uppfyller avsedd funktion med andra ord på beställaren.

I ABT 06 åläggs entreprenören däremot ett funktionsansvar. Av kommentaren till 1 kap 1 i ABT 06 följer att "eftersom entreprenören vid totalentreprenad svarar för hela eller väsentlig del av produktbestämningen måste beställaren kunna räkna med att entreprenörens arbete utmynnar i en produkt som fungerar för det ändamål vartill den är avsedd".

För entreprenörens del innebär detta ett ansvar för att avtalad funktion uppnås. I den mån beställaren har föreskrivit funktionskrav i ett förfrågningsunderlag ska entreprenörens anbud omfatta det arbete som krävs för att uppnå funktionskravet, oavsett om samtliga arbeten för att uppnå funktionen finns angivna i förfrågningsunderlaget eller inte. Att entreprenören åläggs ett funktionsansvar innebär inte någon ändring av bestämmelsen i 1 kap 1 ABT 06 utan entreprenören ska kunna förlita sig på att det beställaren föreskrivit i förfrågningsunderlaget speglar omfattningen av arbetet som entreprenören lämnar anbud på, men entreprenören ska däri också räkna in sådant arbete som krävs för att uppnå avtalad funktion.

Enligt ABT 06 bestäms kontraktsarbetenas omfattning dock än vidare, och i avsaknad av krav och utfästelser innefattas även i kontraktsarbetena sådant arbete som kan fordras med hänsyn till den av beställaren redovisade planerade användningen. Bestämmelsen medför att kontraktsarbetena också omfattar arbeten som inte framgår av i kontraktshandlingarna redovisade krav, men som följer av den av beställaren (före anbudstidens utgång) för entreprenören skriftligen eller muntligen redovisade planerade användningen.

Vad kan detta då innebära i praktiken? Om kontraktsarbetena omfattar anläggning utomhus av en fotbollsplan av konstgräs och beställaren för entreprenören har redovisat att fotbollsplanen ska användas i lika stor omfattning året om så bör detta medföra att kontraktsarbetena omfattar sådana arbeten som erfordras för att gräsmattan just ska kunna användas året om. Arbeten som då kan omfattas av kontraktsarbetena kan vara sådana arbeten som krävs för att säkerställa att planen enkelt kan skottas fri från snö. Likaså får enligt vår uppfattning en redovisad planerad användning av en byggnad som sporthall anses innebära att byggnaden måste ha ett visst antal omklädningsrum oavsett vilka krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Detsamma gäller en redovisad planerad användning av byggnad som sjukhus med operationssalar. En sådan redovisad planerad användning får t.ex. anses innebära att byggnaden måste ha ett visst antal sänghissar oavsett vilka krav som finns i förfrågningsunderlaget.

När det gäller att bedöma funktionsansvaret och den redovisade planerade användningen kan jämförelse göras med köplagens bestämmelse om en varas beskaffenhet. Det är då tänkbart att viss ledning för tillämpligheten av 1 kap 1 3 st ABT 06 kan hämtas från 17 köplagen vad avser ändamålsenlighet och den förväntning hos köparen som följer av att ett sådant ändamål som en vara i allmänhet används för, eller det särskilda ändamål som säljaren måste insett att varan var avsedd att användas för. Bestämmelsens andra stycke första punkt tar sikte på marknadsmässigheten i en vara med avseende på varans ändamålsenlighet. Som utgångspunkt kan då gälla hur varor av motsvarande beskaffenhet i allmänhet används. Härtill ska en köpare inte behöva nöja sig med en vara som inte har samma brukbarhet som motsvarande varor i allmänhet. Detta kan jämföras med den premiss som råder enligt ABT 06, enligt vilken beställaren ska kunna räkna med att entreprenörens arbete utmynnar i en ändamålsenlig produkt. Därutöver kan paralleller dras till bestämmelsens andra stycke tredje punkt vid en bedömning av planerad användning. Denna punkt tar sikte på den situation att köparen talar om för säljaren vad denne ska använda varan till och förlitar sig på att säljaren tillhandahåller lämplig vara. Tillämpligheten av bestämmelsen i köplagen förutsätter således insikt hos säljaren om det särskilda ändamålet. Precis som för en beställare gentemot en entreprenör blir det avgörande hur köparen gett uttryck för ändamålet. ABT 06 uppställer till skillnad från köplagen uttryckligen krav på att sådan planerad användning ska redovisas för entreprenören. Den förväntning som därigenom uppstår hos beställaren framstår oaktat som ett sådant krav som är närbesläktad med de förväntningar som uppstår hos köparen när denne gett uttryck för ändamålet. En entreprenör kan därför i anbudsskedet behöva ställa sig frågan vilka förväntningar som uppstått genom den av beställaren redovisade planerade användningen.

För parterna kan frågan uppkomma om använt standardavtal definierar kontraktsarbetenas omfattning på så vis att ett funktionsansvar är uteslutet i en utförandeentreprenad. Någon skiljelinje av sådant slag finns inte. Även vid utförandeentreprenader enligt AB 04 kan förekomma att entreprenören har funktionsansvar för viss del som denne åtagit sig att projektera eller faktiskt har projekterat för. I den numera välkända domen från 2009 gällande läckande takkupor, det s.k. takkupemålet, konstaterade Högsta domstolen att ansvaret i en entreprenad inte enbart kan bestämmas av vilket standardavtal som valts eller av entreprenadens benämning. I stället ska hänsyn tas till vad som i övrigt framgår av kontraktshandlingarna. Parterna kan alltså modifiera en utförandeentreprenad enligt AB mot en totalentreprenad. I nämnda dom fann Högsta domstolen att entreprenören påtagit sig ett ansvar för såväl konstruktion som funktion i en utförandeentreprenad. Detta berodde dels på att entreprenören genom individuellt avtalade villkor i entreprenadkontraktet fick anses ha ett strikt ansvar för takkupornas funktion, dels på grund av att entreprenören hade föreslagit en ändring av takkupornas konstruktion och tillhandahållit konstruktionsritningar för dessa. Entreprenören hade därigenom påtagit sig ett ansvar för takkupornas ändamålsenliga funktion.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis är det kontraktshandlingarna som visar vilka arbeten som ska läggas till grund för anbudet. Anbud lämnas således endast på det som utvisas av kontraktshandlingarna, med undantag för detaljarbeten vid en utförandeentreprenad. Vid funktionskrav, såsom ofta är fallet i en totalentreprenad, inbegrips vanligtvis samtliga arbeten som krävs för att åstadkomma avtalad funktion i funktionskravet. Någon särskild reglering om detaljarbeten går därför inte att finna i ABT 06. Det är för beställaren viktigt att för entreprenören tydligt redovisa den planerade användningen och för entreprenören att sätta sig in i vad det som beställaren har redovisat innebär för kontraktsarbetenas omfattning. Detta eftersom krav som följer av den av beställaren redovisade planerade användningen antingen innehållsmässigt kan påverka redan redovisade funktionskrav eller fylla ut redovisade krav med fler krav. Lämpligen sker därför en redovisning av planerad användning redan i förfrågningsunderlaget. För beställarens del är det även viktigt att vara medveten om att arbeten som inte följer av krav i kontraktshandlingarna åtminstone ska utföras i klass med övriga arbeten och till lägsta godtagbara fackmässiga nivå. Om beställaren önskar säkerställa annan nivå för arbetenas utförande måste detta därför anges i kontraktshandlingarna.

Pernilla Samuelsson, advokat på Foyen Advokatfirma
pernilla[punkt]samuelsson[snabel-a]foyen[punkt]se

Esmeralda Eberhardson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
esmeralda[punkt]eberhardson[snabel-a]foyen[punkt]se

Nyligen publicerades utredningen "Tillgängliga stränder – ett mer differentierat strandskydd" (SOU 2020:78). Utredningen föreslår flera betydande förändringar i strandskyddsregelverket som bland annat ska skapa större acceptans för systemet och göra det enklare att bygga i landsbygd. Vi kommenterar här några av utredningens förslag.

Nya strandskyddsregler - Ett antal goda frslag men ven fortsatta och nya utmaningar

Den första strandskyddslagstiftningen infördes på 1950-talet och syftade till att trygga allmänhetens tillgång till platser för bad och friluftsliv vid hav, insjöar och vattendrag. Sedan 1994 har strandskyddet ytterligare ett syfte – att bevara goda livsvillkor för växter och djur på land och i vatten. Strandskyddet innebär att det är otillåtet att uppföra nya byggnader och vidta vissa åtgärder inom strandskyddsområdet, vilket i huvudregel är 100 meter från strandlinjen.

I juli 2019 tillsatte regeringen en ny utredning med syfte att utreda åtgärder för att ytterligare differentiera strandskyddet eftersom behovet av strandskydd kan variera utifrån tillgången till sjöar och stränder i landet, befolkningstäthet och exploateringstryck. Målet är enligt utredningen att strandskyddet ska bli ett mer anpassat, flexibelt och ändamålsenligt skydd som ökar möjligheten till utveckling och byggande på landsbygd.

Förslagen om att revidera strandskyddet har sin grund i Januariavtalet, en sakpolitisk överenskommelse mellan regeringspartierna, Liberalerna och Centerpartiet. Enligt Januariavtalet och utredningens förslag ska de nya reglerna för strandskydd träda i kraft den 1 januari 2022 och äldre bestämmelser ska gälla för mål och ärenden som påbörjats före det att den nya regleringen träder ikraft.

Inget strandskydd vid små sjöar och vattendrag

Utredningen föreslår att det generella strandskyddet vid små sjöar och vattendrag ska tas bort. Förslaget ska gälla för sjöar vars yta är högst 1 hektar och vattendrag som är upp till 2 meter breda. Förslaget föreslås införas i 7 kap. 13 miljöbalken (1998:808) ("MB").

Att strandskydd även gäller vid små vatten bedöms skapa tillämpningsproblem för myndigheter och medverka till att strandskyddsreglerna har låg acceptans hos allmänheten. Enligt utredningen skulle legitimiteten kunna stärkas genom att göra det enklare att bygga i strandnära lägen i glesbefolkade områden med lågt bebyggelsetryck. Att göra förändringar av skyddet vid små sjöar och vattendrag är enligt utredningen även ett steg på vägen i denna riktning. Enligt utredningen finns det dock ytterligare behov av att utreda och klarlägga hur storleken på vattendrag och sjöar ska mätas och beräknas.

Att upphäva det generella strandskyddet för små sjöar och vattendrag kan innebära negativa konsekvenser för växt- och djurliv. Enligt utredningen bör det dock inte leda till att strandskyddets syften riskeras då de mest känsliga områdena även omfattas av biotopskydd och länsstyrelsen enligt förslaget framöver ska ha möjlighet att återinföra strandskyddet i enskilda fall. Det kan dock finnas en risk för att de negativa konsekvenserna blir betydande i de fall länsstyrelserna inte har tillräckliga resurser för att återinföra strandskyddet i vissa områden.

Inget strandskydd vid anlagda vatten

Utredningen föreslår att anlagda vatten i form av exempelvis sjöar, dammar och våtmarker som har tillkommit efter 1975 inte ska omfattas av något generellt strandskydd. Den föreslagna ändringen föreslås införas i 7 kap. 13 stycke 1 MB. I dagsläget finns det enligt strandskyddsreglerna eller dess förarbeten ingen legaldefinition av vad som anses vara en insjö eller ett vattendrag. I rättspraxis har konstgjorda vatten ibland undantagits från strandskyddsbestämmelserna. Den föreslagna bestämmelsen motiveras av behovet av ett tydligt regelverk samt att undvika att anläggande av nya våtmarker hämmas som resultat av oro för att omfattas av strandskyddsregler. Våtmarker har ofta en viktig ekologisk funktion och förslaget kan därmed förväntas leda till positiva effekter för miljön.

För vatten som har anlagts före 1975 ska den rättspraxis som vuxit fram gälla, vilket innebär att prövnings- eller tillståndsmyndigheter efter en enskild bedömning kan bedöma om strandskydd gäller eller inte.

Krav på digitaliserad redovisning av strandskyddsområden

Enligt utredningens förslag ska länsstyrelserna få i uppdrag att kartlägga var strandskyddet gäller och samordna att informationen tillgängliggörs på ett digitalt verktyg inom två år från att de föreslagna strandskyddsreglerna träder ikraft. I dagsläget är strandskyddet svåröverskådligt och det saknas en samlad redovisning om var och hur strandskyddet gäller. Genom att information om strandskydd blir mer transparent och lättillgänglig kommer enskildas förutsebarhet förbättras och myndigheters handläggning och tillsyn förenklas. Sammanfattningsvis bedöms förslaget vara positivt för alla aktörer och leda till ökad legitimitet för strandskyddsreglerna.

Förenkla byggande i landsbygd

Utredningen föreslår att en differentiering av strandskyddet ska genomföras genom att beslut om lättnader i strandskyddet får tas på en lokal och regional nivå. Det ska bli lättare att bygga i landsbygdsområden som i lagtext ska definieras som områden med god tillgång på obebyggd mark, där det inte finns en stor efterfrågan på mark för bebyggelse och som inte är av särskild betydelse för något av strandskyddets syften.

Enligt utredningen ska det finnas två parallella möjligheter att förenkla byggande i dessa landsbygdsområden, antingen kan en kommun ansöka hos länsstyrelsen om att strandskyddet ska upphävas eller så kan en kommun redovisa landsbygdsområdet i sin översiktsplan. I det redovisade området ska det sedan vara enklare att få strandskyddsdispens. Inom sådana områden ska ytterligare särskilda skäl kunna tillämpas, exempelvis om det behövs för enstaka en- eller tvåbostadshus och tillhörande komplementbyggnad. Med båda förslagen bedöms det utifrån strandskyddsreglerna bli betydligt enklare att bygga strandnära i landsbygdsområden. Vid ansökan om att upphäva strandskydd ska länsstyrelsen pröva om kriterierna för landsbygdsområden är uppfyllda och för att kommunen ska kunna redovisa ett område som landsbygdsområde i översiktsplanen ska länsstyrelsen ha gjort bedömningen att det är förenligt med strandskyddets syften. Kommunen kan alltså initiera att det blir enklare att bygga i strandnära landsbygd medan länsstyrelsen har en slags kontrollfunktion med uppgift att granska och godkänna besluten. Förslaget bedöms leda till ökat lokalt inflytande och stärka det kommunala självstyret.

I samband med att landsbygdsområden introduceras ska systemet med landsbygdsutveckling i strandnära läge (LIS) avskaffas. Kravet på landskapsutveckling i LIS-områden anses vara otydligt och enligt utredningen har systemet med LIS-områden inte tillräcklig koppling till strandskyddets syften. Befintliga LIS-områden ska istället anses vara landsbygdsområden i kommunens översiktsplan. Genom att kravet på utveckling tas bort bedöms ärendehandläggningen och granskning av dispenser förenklas och reglerna bli mer förutsägbara.

Enligt utredningen kommer förslagen om landsbygdsområde inte att riskera strandskyddets syften. Detta då bestämmelsen om fri passage fortfarande kommer vara gällande (zonen allra närmast strandlinjen kommer således fortsättningsvis vara skyddad). Länsstyrelsen ska även kunna återinföra strandskyddet om ett område inte längre uppfyller kriterierna för landsbygdsområde och exploateringstrycket i området inte anses som lågt.

Stärkt strandskydd vid tätorter

Enligt utredningen kan strandskyddet behöva förstärkas i tätbefolkade områden med hög exploatering och där möjligheterna till allemansrättslig tillgång och utrymmen för djur och växter är eller börjar bli begränsade, såsom exempelvis i städer eller andra större tätorter där exploateringsgraden och befolkningstätheten är eller börjar bli hög.

Utredningen föreslår att det ska förtydligas i lagtext att de särskilda skälen som kan motivera strandskyddsdispens ska tillämpas särskilt restriktivt i områden med hög exploateringsgrad och i vattenområden som har särskild betydelse för djur- och växtlivet.

Övriga förslag och analys

Utredningen föreslår även att länsstyrelsen ska få möjlighet att enklare ändra gamla förordnanden om strandskydd, att det ska bli lättare att få bygga enstaka hus utan koppling till befintlig bebyggelse, att regeringen bör låta utreda behovet av strandskydd i förhållande till de areella näringarna, att det ska bli enklare att vidta åtgärder för klimatanpassning i strandnära lägen och att Naturvårdsverket ska få ett ökat anslag för att ta fram vägledningar och göra utbildningsinsatser i syfte att skapa en effektivare tillsyn.

Enligt utredningen föreslås även ett tillägg införas i 10 a lag (1998:811) om införande av miljöbalken i syfte att tydliggöra att strandskydd inte inträder i de fall länsstyrelsen beslutat om ett upphävande av strandskyddet. Enligt gällande reglering inträder strandskyddet när en fastställd generalplan, stadsplan eller byggnadsplan ersätts av en ny detaljplan. Detta gäller även när en detaljplan för ett område som tidigare omfattats av en fastställd general-, stads- eller byggnadsplan upphävts eller ersatts av en ny detaljplan. En strikt tolkning av bestämmelsen medför att en prövning av strandskyddet måste göras vid en ny planläggning och detta trots att länsstyrelsen tidigare beslutat om ett upphävande. Den föreslagna ändringen bedöms bl.a. minska tolkningsutrymmet och undanröja hinder för kommunernas detaljplanering och uppdrag att möta bristen på bostäder.

Även om de föreslagna reglerna för strandskydd gör att det blir lättare att bygga nära små sjöar och vattendrag, nära anlagda vatten och i landsbygdsområden kommer det fortfarande finnas andra instrument för att skydda naturen och miljön samt annan lagstiftning som behöver beaktas. Bland annat ska markens lämplighet prövas enligt plan- och bygglagen (2010:900), vid bygglov ska bland annat fastighetens anslutning till infrastruktur prövas och vissa verksamheter kräver tillstånd enligt miljöbalken.

Även vid prövning enligt annan reglering i miljöbalken måste strandskyddsbestämmelserna beaktas. Högsta domstolen har i en nyligen meddelad dom (mål nr T 6460-19) ansett att det förelegat hinder mot att bevilja tillstånd till vattenverksamhet med hänsyn till strandskyddsbestämmelserna i 7 kap. MB. Frågan i målet var hur bestämmelserna om proportionalitetsbedömningen och intresseprövningen i 7 kap. 25-26 MB förhåller sig till bestämmelserna om dispens vid särskilda skäl enligt 7 kap. 18 a-18 d MB. Sökanden i målet hade i strid med tidigare strandskyddsdispens uppfört ett båthus med förråd och brygga. Även om ett avslag på ansökan skulle resultera i en kostnadskrävande ombyggnad av den befintliga anläggningen konstaterar Högsta domstolen att denna omständighet i sig inte kunde tillmätas någon betydelse med hänsyn till att anläggningen uppförts i strid med tidigare meddelad dispens. Foyen har analyserat detta närmare här.

Sammanfattningsvis ska förslagen enligt utredningen leda till större rättssäkerhet, ökad tydlighet och förutsägbarhet samt en större acceptans för strandskyddslagstiftningen. Framförallt kommer förslagen medföra positiva effekter för små företag och enskilda i landsbygdsområden. Vi på Foyen konstaterar att utredningen kommit med flera konstruktiva förslag men att regelsystemet för strandskydd fortsatt är svårt att överblicka och ganska så krångligt. Vidare är det värt att notera att utredningens förslag innebär ytterligare skärpningar i tätorter där det nu blir ännu svårare att få strandskyddsdispens.

Har Du frågor om strandskydd eller övriga frågor enligt miljöbalken?

Kontakta:

Pia Pehrson, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
pia[punkt]pehrson[snabel-a]foyen[punkt]se

Sanna Tonemar, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
sanna[punkt]tonemar[snabel-a]foyen[punkt]se

Rubriken på den här artikeln sammanfattar en problemställning som jag i mer än tjugo års tid hört ventileras närmast till leda både från tekniska konsulter och offentliga köpare av deras tjänster. En problemställning som tycks olöslig och i mångt och mycket hänger ihop med lagen om offentlig upphandling. Jag kommer här göra några personliga reflektioner med anledning av detta och hur problemen i alla fall bör kunna lindras.

Om konsten att vlja rtt konsulter och problem med budgetverskridanden

Om man bläddrar i gamla handböcker från 1960-talet om då gällande förutsättningar för att utföra arkitekt- och ingenjörstjänster och tolkningen av urmodern till ABK 09, ABK 66, kan man bl.a. fritt citerat läsa ungefär följande:

"Om jag någon enstaka gång får den synnerligen delikata frågan från min kund vad ett uppdrag på ett ungefär kommer kosta, måste den hanteras med största möjliga diplomati och omdöme." Eller;

"Det ligger normalt inte i beställarens intresse att alltför hårt rama in omfattningen av ett konsultuppdrag."

Det kan lugnt konstateras att förtroendet mellan parterna i ett konsultuppdrag var större på den tiden. Tänkvärt är också att den allenarådande upphandlingsformen i åtskilliga decennier var uppdrag preciserat i samråd och att det var först med ABK 96 som upphandlingsformen uppdrag preciserat i förfrågningsunderlag infördes, eller uppdrag preciserat i konkurrens som det kallades då. Vad som är mindre känt är att den förändringen jämfört med föregående utgåvor av ABK motiverades av att Sverige blivit medlem i EU och därmed tvingats följa dess formella regler för hur det allmänna gör sina inköp och som följd av det infört lagen om offentlig upphandling ("LOU"). Uppdrag preciserat i samråd bedömdes inte gå att förena med LOU.

I en samrådsupphandling ankommer det på konsulten att innan uppdraget i övrigt påbörjas, i samråd med beställaren precisera uppdragets omfattning och (vid projektering främst) kvalitetsnivån för det färdiga byggobjektet. Det ankommer också på konsulten att i samråd med beställaren precisera form och detaljeringsgrad för redovisning av uppdraget. I förordet till ABK har även tydliggjorts vikten av att konsulten och beställaren har en samstämmig uppfattning om uppdragets syfte, omfattning och kvalitetsnivå, liksom att det på grund av konsultuppdragets karaktär av förtroendeuppdrag ställs särskilda krav på att avtalet är tydligt i fråga om vad som ingår i uppdraget, dess förutsättningar och formerna i övrigt för genomförandet av uppdraget. Först därefter ska konsulten lägga fram en budget baserat på en samstämmighet till exempel om antalet möten, mötestider, antalet deltagare vid dessa från konsultens organisation, antalet ritningsleveranser och formatet för dessa m.m.

Inom samhällsbyggnad köps de flesta konsulttjänster för projektering och byggprojektledning efter avrop på ramavtal, även om undantag finns. Det finns ett enligt min mening utbrett missförstånd som utgår från att ramavtalet är upphandling preciserat i förfrågningsunderlag och att det enskilda avropet som sker under detta därför inte behöver eller kan preciseras av konsulten på det sätt jag nu beskrivit. Jag har svårt att förstå den synpunkten. Följden blir i praktiken att många konsulter tar fram budgetar på oklara förutsättningar och att parternas förväntningar på uppdragets omfattning är på olika nivåer, helt enkelt för att det inte tydliggjorts. Det förekommer också att konsulter får en given budget att hålla sig inom eller läser beställarens förväntan så att man sätter en "glädjekalkyl" i hopp om att det kommer ordna sig längre fram. En budget är för all del inte bindande på annat sätt än att den måste vara fackmässig och grunda sig i då kända förutsättningar.

Min bild är i vart fall att en god andel av de budgetöverskridanden som närmast regelmässigt sker, förklaras av just bristande kommunikation och tydliggörande av vad budgeten avser vid avropstillfället.

En annan problematik är tekniska konsulters timarvoden. Timarvoden som i olika former normalt konkurrensutsätts vid upphandlingen och pressas nedåt av just konkurrenssituationen och den tävling det ofrånkomligen medför. Tillspetsat kan sägas att vi har en situation på grund av länge eftersatt underhåll av vår infrastruktur och kraftig migration till städerna att vi behöver bygga om hela Sverige. Samtidigt är bristen på kompetenta tekniska konsulter större än någonsin efter stora pensionsavgångar för 40-talisterna och dålig återväxt egentligen sedan dess. Man kan tycka att höga timarvoden borde premieras av köparna för att locka de mest erfarna och kunniga personerna. Istället trycks timarvoden ned för dem som driver infrastrukturprojekt för miljardbelopp till nivåer som motsvarar en PT:s timarvode. Inget ont i personliga tränare, men någonting skaver i den prisjämförelsen.

LOU medger entydigt att upphandlande myndigheter i sina upphandlingar får värdera kompetens och erfarenhet hos ett konsultföretags projektorganisation så länge det är fråga om personer som är tillsatta för att utföra uppdraget, dvs vanligen nyckelpersonerna. Den frågan var tidigare i någon liten grad kontroversiell men är helt klarlagd med de EU-direktiv som antogs 2014 och som medfört att en tredje generations LOU (och LUF) infördes från den 1 januari 2017. Erfarenhetsmässigt görs också nästan alla konsultupphandlingar så att man inte bara tittar på timarvoden utan också utvärderar några nyckelpersoners kompetens och kanske en genomförandeplan, enligt mer eller mindre sofistikerade utvärderingsmodeller.

Ett problem som inte sällan förekommer är att den typen av modeller är halvt amatörmässigt utformade. Och antingen öppnar för mer godtyckliga bedömningar (fri prövningsrätt) än vad LOU medger, eller rätt tillämpade inte medger att någon åtskillnad görs mellan anbudsgivarna med följd att lägst timarvode ändå vinner. Ett timarvode som konsultföretaget ställda inför leverans inte är lika nöjda med och som inte direkt gynnar kvaliteten eller lojaliteten mot kunden i det uppdrag som sedan ska utföras. Ett annat problem är att timarvodena tenderar att viktas ganska högt. En viktning på 40 – 50 procent är inte ovanlig. Ytterligare ett problem är att s.k golvpriser (dvs förbud att gå under en viss nivå) uttryckligen förbjudits i senare tids rättspraxis.

Följande generella råd kan ges till offentliga byggherreorganisationer för hur en utvärderingsmodell bör kunna utformas.

  • Vikta timarvoden men inte högre än 10 – 15 procent, dvs ungefär på samma nivå som e-arvodet brukar viktas till vid upphandling av samverkansentreprenader på löpande räkning.
  • Bedöm en handfull utvalda nyckelpersoner ur en projektorganisation som verkligen bedöms spela roll för kvaliteten i tjänstens utförande.
  • Infordra och bedöm en genomförandeplan eller liknande där konsulten får beskriva hur tjänsten kommer utföras efter avrop, hur man säkerställer tidhållning och kvalitet i handlingsleveranser och följsamhet mot budget m.m.
  • Beskriv relativt utförligt i text vad som bedöms ge mervärde i en genomförandeplan och hos utvalda nyckelpersoner.
  • Se till att utvärdera kompetensen och erfarenheten hos nyckelpersonerna i första hand genom objektivt konstaterbara fakta som framgår av beskrivande text i anbud om varför en viss person valts och i CV.
  • Använd för all del referenstagning och vid större uppdrag även intervjuer, men mer för att provtrycka det som redan står i anbudet och i mindre grad som självständigt bedömningskriterium.

Man får aldrig en andra chans att göra ett första intryck brukar det heta. Men hur relevant ett fast handslag och stadig blick egentligen är för kommande leveranser av avancerade teknikkonsulttjänster, kan sättas ifråga.

John Hane, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
john[punkt]hane[snabel-a]foyen[punkt]se

Högsta domstolen har i ett avgörande förtydligat vad som gäller när en strandskyddsdispens inte följts genom att en fastighetsägare byggt mer än vad dispensen medgav. Frågan i målet var hur bestämmelserna om intresseprövning förhåller sig till bestämmelserna om vad som kan beaktas som särskilda skäl för dispens från strandskyddet. Advokat Caterina Carreman och biträdande jurist Sara Eriksson redogör för målet.

Dyrt att inte flja strandskyddsdispens - Ny praxis frn HD

Fastighetsägarna hade i målet yrkat att Högsta domstolen skulle lämna dem tillstånd i efterhand till vattenverksamhet enligt 11 kap. miljöbalken avseende uppfört båthus med förråd och brygga. Med vattenverksamhet avses bl.a. uppförande av en anläggning i ett vattenområde, såsom en brygga eller ett båthus. Vid tillståndsprövning av vattenverksamhet ska det beaktas om verksamheten är avsedd att bedrivas i ett strandskyddsområde. En prövning likartad den som skulle ske om det var fråga om dispens direkt enligt 7 kap. miljöbalken ska då ingå som ett led i prövningen; en särskild dispensprövning ska inte göras. Det finns i regel hinder mot att meddela tillstånd till vattenverksamheten om förutsättningarna för dispens från strandskyddet inte är uppfyllda.

Bakgrunden i det aktuella målet var att nästan hela fastighetsägarnas fastighet omfattades av strandskydd. Området var även av riksintresse för det rörliga friluftslivet. Genom en tidigare dom från mark- och miljödomstolen fick fastighetsägarna strandskyddsdispens för att anlägga ett båthus med angränsande förråd och sjöbod, på bestämd plats och bestämd storlek. Domstolen hade motiverat dispensen med fastighetsägarnas intresse av att kunna använda ett båthus i den verksamhet fastighetsägaren avsåg bedriva, och som förutsatte transporter till och från skärgårdsöar, vägde avsevärt tyngre än det förhållandevis ringa allmänna intresse som gick förlorat. Enligt dispensen fick inte en större yta än byggnadens yta tas i anspråk som tomt.

Fastighetsägarna uppförde sedermera ett båthus med förråd och brygga. Den uppförda anläggningen var nästan dubbelt så stor som den som dispensen omfattade.

Fastighetsägarna ansökte i efterhand om tillstånd till vattenverksamhet avseende den anläggning som uppförts. Mark- och miljödomstolen gav tillstånd i enlighet med ansökan, men Mark- och miljööverdomstolen avslog ansökan med hänvisning till att strandskyddsbestämmelserna i 7 kap. miljöbalken utgjorde ett hinder mot att bevilja tillstånd.

Inom ett strandskyddsområde är det som utgångspunkt förbjudet att uppföra nya byggnader. Det är också förbjudet att ändra byggnader och byggnaders användning eller att utföra andra anläggningar eller anordningar om det hindrar eller avhåller allmänheten från att beträda ett område där den annars skulle ha fått färdas fritt. Om det finns särskilda skäl kan det ges dispens för en åtgärd som annars är otillåten (se 18 a-18 d miljöbalken).

I 17 kap. 18 c första stycket miljöbalken anges i sex punkter de omständigheter som får beaktas som särskilda skäl för dispens. En av de omständigheter som får beaktas som ett särskilt skäl är att dispensen avser ett område som redan har tagits i anspråk på ett sätt som gör att det saknar betydelse för strandskyddets syften (punkt 1) eller omfattar ett område som genom en väg, järnväg, bebyggelse, verksamhet eller annan exploatering är väl avskilt från området närmast strandlinjen (punkt 2). Ett annat särskilt skäl är om ett visst område behövs för en anläggning som för sin funktion måste ligga vid vattnet och behovet inte kan tillgodoses utanför området (punkt 3). Ytterligare ett särskilt skäl är att ett visst område behövs för att utvidga en pågående verksamhet och utvidgningen inte kan genomföras utanför området (punkt 5). Avslutningsvis kan även särskilda skäl förekomma om området behöver tas i anspråk för att tillgodose ett annat mycket angeläget intresse (punkt 6). I områden för landsbygdsutveckling i strandnära lägen får man som särskilda skäl därutöver även beakta de omständigheter som anges i 18 d , alltså om åtgärden bidrar till utveckling av landsbygden. Möjligheten att besluta om undantag är avsedd att tillämpas med stor restriktivitet och uppräkningen av dispensgrunder är avsedd att vara uttömmande. En mer övergripande intresseavvägning ska dock göras vid prövningen.

Enligt Högsta domstolen är det tydligt att vid denna avvägning måste de intressen som bär upp strandskyddet tillmätas mycket stor vikt. Av 7 kap. 26 miljöbalken följer att dispens från strandskyddet får ges bara om det är förenligt med strandskyddets syften. Paragrafen ger uttryck för en mycket restriktiv syn på möjligheterna till dispens även inom ramen för en intresseavvägning.

De allmänna intressen som bär upp strandskyddet ska vägas mot enskilda intressen. Av 7 kap. 25 miljöbalken framgår att en inskränkning i en enskilds rätt att använda mark eller vatten inte får gå längre än vad som krävs för att syftet med skyddet ska tillgodoses. Denna bestämmelse har utformats mot bakgrund av egendomsskyddet i regeringsformen och Europakonventionens första tilläggsprotokoll. Avsikten är att en proportionalitetsbedömning ska ske som en del vid prövningen i det enskilda fallet.

Enligt Högsta domstolen får proportionalitetsprincipen i 7 kap. 25 miljöbalken ses som en slutlig kontroll av att en nekad dispens inte är orimlig med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Den ska dock inte uppfattas som en mer generell utvidgning av möjligheterna till dispens. För att fylla sin funktion måste prövningen enligt 7 kap. 25 avse samtliga omständigheter i det enskilda fallet och kan inte begränsas till bara de punkter som räknas upp i 7 kap. 18 c eller 18 d miljöbalken. Utrymmet för att ge dispens för en åtgärd som inte ryms inom dessa bestämmelser är dock enligt Högsta domstolen mycket litet.

I det aktuella målet hade Högsta domstolen att pröva den uppförda anläggningen i de delar som gick utöver den dispens som meddelats år 2013.

Högsta domstolen konstaterade att ett båthus är en anläggning som för sin funktion måste ligga vid vatten. Fastighetsägarna hade till stöd för sin ansökan angett att de bedrev verksamhet som utgick från fastigheten. Utredningen om verksamheten var dock begränsad. Det framgick t.ex. inte hur verksamheten bedrevs, vilken omfattning den hade eller hur behovet av transport hade förändrats sedan den tidigare ansökan. Det hade inte heller enligt Högsta domstolen på något övertygande sätt redovisats varför ett större behov av förvaringsutrymme inte kunde tillgodoses på en annan plats på fastigheten med mindre inverkan på de intressen som bär upp strandskyddet. Det var därför inte visat att det fanns särskilda skäl enligt 7 kap. 18 c miljöbalken.

Högsta domstolen uttalade att ett avslag på tillståndsansökan skulle innebära en särskild olägenhet för fastighetsägarna i och med att de då skulle tvingas till kostnadskrävande ombyggnad av den befintliga anläggningen. Denna omständighet kan dock enligt Högsta domstolen inte tillmätas någon betydelse eftersom anläggningen uppförts i strid mot den tidigare dispensen. Det fanns inte heller i övrigt någon omständighet som vid en proportionalitetsbedömning borde leda till ett undantag från bestämmelserna om strandskydd. Högsta domstolen fann därför att det fanns hinder mot att bevilja tillstånd till vattenverksamheten med hänsyn till strandskyddsbestämmelserna i 7 kap. miljöbalken.

Genom Högsta domstolens avgörande klargörs att kostnaden för ombyggnad inte ska beaktas vid proportionalitetsbedömningen, när en anläggning uppförts i strid med tidigare beviljad dispens. Detta är även i linje med ett flertal avgöranden på senare tid från Mark- och miljööverdomstolen (se MÖD mål nr M 4244-19 och M 4793-19 av den 4 mars 2020), som då även framfört att en sådan ordning skulle innebära att den som inte följer ett beslut om dispens kan hamna i ett bättre läge än den som faktiskt följer den, vilket på sikt skulle kunna utarma regelverket om strandskydd.

Caterina Carreman, advokat på Foyen Advokatfirma
caterina[punkt]carreman[snabel-a]foyen[punkt]se

Sara Eriksson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
sara[punkt]eriksson[snabel-a]foyen[punkt]se

Digitalt klassrum

Ett digitalt klassrum innebär en schemalagd direktsänd föreläsning med hög interaktion mellan dig som deltagare och föreläsare.

Videoverktyg

Digitala klassrum sker via ett videokonferensverktyg. Vi använder oss av videokonferensverktygen Zoom När du bokar en kurs i det digitala klassrummet får du en bokningsbekräftelse till din angivna e-postadress med information.

Hur går det till?

Ca 4–6 dagar innan kurs får du ditt kursmaterial till den adress du angivit, så håll utkik. OBS! vid anmälan senare än sex dagar innan kurs, kan inte EGA garantera att det fysiska materialet kommer fram i tid. V.v. kontakta oss på 0270-105 10 om du inte fått någon paketavisering 24 timmar innan kurs. Veckan innan kursen kommer ett påminnelsemail med information om hålltider och förhållningsregler. Senast dagen innan utbildningens start får du en inbjudan med en länk som du använder för att koppla upp dig till kursen. Det enda kravet är att ditt internet har en stabil och bra hastighet (ca 10Mbit/s).
OBS! har du anmält dig mindre än en vecka innan kursstart, kan vi inte garantera att kursmaterialet kommer fram i tid.

Kolla din teknik

Du som deltagare skall ha tillgång till kamera och mikrofon. Idag finns det webbkameror med inbyggd högtalare/mikrofon. Vanliga spelhörlurar, handsfreehörlurar fungerar också bra. I bärbara datorer kan denna funktion vara inbyggd.
Se att inställningarna på din dator tillåter att programmet använder kamera och mikrofon.

Vi hjälper dig!

Vill du testa innan kurs att tekniken fungerar, eller hur det fungerar, kontakta oss på 0270-105 10 så sätter vi upp ett testmöte.

TA-guiden: Regler och ersttning vid TA-arbete enligt AB 04 och ABT 06

Tvärtemot vad namnet kanske antyder handlar inte denna guide om mat och är inte heller något komplement eller motsvarighet till de guider som delar ut betyg eller stjärnor till olika matinrättningar. Guiden är istället inriktad på den anrättning som så ofta förekommer och diskuteras i entreprenader och som innebär att arbetena som avtalades om från början utökas eller förändras, nämligen ÄTA-arbete.

Att ÄTA-arbete uppkommer är inte konstigt utan är egentligen en naturlig följd av det sätt som entreprenader handlas upp på och hur entreprenadavtal ingås. Oavsett om det är en utförandeentreprenad eller totalentreprenad som ska handlas upp behöver det inför denna tas fram handlingar som utvisar de krav som beställaren har. Detta sker ofta under begränsning i både tid och budget. Efter det ska beställaren handla upp en eller flera entreprenörer, även då många gånger under tids- och budgetpress, och därefter ingås sedan avtal om entreprenad. Inte sällan sker det då med den entreprenör som lämnat det lägsta anbudet.

Det är kanske därför inte så förvånande att det sedan under arbetets gång kan visa sig att det smugit sig in oriktigheter eller fel i beställarens krav eller handlingar eller att avvikelser eller begränsningar kan uppkomma i de förutsättningar som gällde för entreprenaden. Det är inte heller sällan förekommande att beställaren under tiden som entreprenaden pågår kommer på att vissa saker kan göras på ett annorlunda eller bättre sätt än som tidigare planerats eller att det uppkommer behov eller önskemål om ytterligare arbete. Allt kan helt enkelt inte ha beaktats eller tänkts på i förväg.

Frågor om ÄTA-arbete och ersättning för detta dyker i princip upp i varje entreprenad och är också vanligt förekommande i entreprenadtvister. Avsikten med denna guide är att på ett lättillgängligt och praktiskt sätt och utan en mängd paragrafhänvisningar fram och tillbaka beskriva regelverket kring ÄTA-arbete, vad ÄTA-arbete utgörs av och hur det uppkommer och regleras.

Marcus Eidem, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma, har författat denna guide som du kan ladda ner nedan:

Vid frågor kontakta:
Marcus Eidem
marcus[punkt]eidem[snabel-a]foyen[punkt]se

Den här artikeln berör en praktiskt viktig sak i förhållande till AB 04 och ABT 06 – Skillnaden mellan á-pris och timpris i entreprenader och vad man bör tänka på för att inte riskera att betala för mycket.

-pris vs. timpris - Undvik att betala fr mycket

Föremålet för artikeln har i och för sig delvis redan besvarats i ett förtydligande av Byggandets Kontraktskommitté, BKK, nr 4/2014. Skälet till att jag trots synbar bristande aktualitet ändock väljer att ta upp saken är att jag många gånger noterat att de råd och rekommendationer som lämnas i förtydligandet inte alltid följs, något som leder till tvister och oförutsedda kostnader som beställaren kanske inte alls hade räknat med när förfrågningsunderlaget skickades ut.

I AB 04 (Allmänna bestämmelser avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten) och ABT 06 (Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten), i fortsättningen gemensamt "AB", är á-pris definierat som "pris exklusive mervärdesskatt för enhet av arbete". Ett á-pris ska avse samtliga kostnader, inklusive kostnader för räntor och centraladministration samt vinst för en i entreprenadhandlingarnas mening färdig enhet av arbete. Á-priser kan användas för att reglera hela eller delar av kontraktsarbetena (vanligtvis vid mängdkontrakt). Á-priser kan även användas vid reglering av ÄTA-arbete där man på förhand avtalat om á-priser för tillkommande och avgående arbeten.

Timpriser är något annat än á-priser. Även om begreppet används flitigt i praktiken återfinns det inte i AB. Det är emellertid vanligt förekommande att parterna för att förenkla kontroll och debitering vid löpande räkning avtalar om att vissa kostnader ska beräknas baserat på arbetad tid för viss eller vissa yrkeskategorier eller viss eller vissa maskiner eftersom det minskar administrationskostnader och underlättar fakturahanteringen, helt enkelt därför att entreprenören slipper att sammanställa underlag och redovisa varje särskild kostnadspost.

Sammanställandet av kostnadsposter för att visa på egentlig självkostnad för entreprenören är typiskt sett svårt för att man – om man eftersträvar ett så korrekt resultat som möjligt – måste beakta ett antal parametrar. Vad ska bakas in i timpriset för exempelvis en person? Lön, sociala avgifter, tjänstepension, kostnader för förmåner, leasing av utrustning, del av hyra osv? Var ska egentligen beräkningen sluta? Av nämnda anledning är det typiskt sett enklast för båda parter att man kommer överens om ett pris för vissa yrkeskategorier och maskiner. Entreprenörens självkostnader för anlitande av underentreprenörer och inhyrd personal är enklare att hantera än egna självkostnader i och med att entreprenören får en faktura från underentreprenörer och för inhyrd personal.

I och med att timpriset baseras just på arbetad tid så är det inte ett fast pris för ett färdigt arbetsresultat utan ett fast pris för en resurs under en viss tid. Avsaknaden av en definition av timpris (och liknande begrepp som timkostnad, timarvode, timersättning) i AB samt att det inom byggbranschen inte har funnits någon generell enhetlig definition av begreppet timpris leder till tvister, vilket ledde till ovan nämnda förtydligande. Förtydligandet innebär i korthet att på grund av skillnaden mellan timpris (fast pris för en resurs under viss tid – exempelvis mättekniker 900 kr/tim) och á-pris (fast pris för färdig enhet av arbete –exempelvis jordschakt 55 kr/kbm) samt avsaknaden av en definition av timpris måste man vara noga med att i kontraktet ange vad som omfattas av timpriset.

Oaktat förtydligandet är det i praktiken vanligt att parterna inte angivit vad timpriset ska omfatta. Man tror – i vart fall hos beställaren – att timpriset precis som á-priset inbegriper i princip allt, men när de första fakturorna dimper ner överraskas man av att så inte är fallet. I vissa fall kan det vara så att det först i samband med slutregleringen kommer krav på ersättning utöver timpriset, men kopplat till timpriset, som man inte hade räknat med. Det förekommer alltsomoftast att det utöver själva timpriset krävs ersättning för allehanda kostnader som kan kopplas till varje timprissatt yrkeskategori eller maskin. Vad man – i vart fall enligt entreprenörens mening – köpt är en helt "naken" arbetare eller "naken" maskin. Det kan bli fråga om påslag för de verktyg som yrkesarbetaren avvänder sig av till dennes del i kostnader för arbetsbodar, städning, avfallshantering, hyra av kontorsmaskiner, arbetsledning m.m. eller krav på kostnader för sådant som man kan tycka naturligen borde ingå i priset såsom skopor till grävmaskinen, uppställningskostnader för maskin, besiktningskostnader m.m. Ibland kan man tro att det bara är fantasin som sätter gränserna. På timkostnaden jämte "kringkostnader" läggs dessutom entreprenörsarvode på. Timpriset som man trodde inbegrep "allt" visar sig i slutändan bli långt mycket högre än vad man ursprungligen trodde. Á-priset ska enligt AB:s definition avse samtliga kostnader för en färdig del av arbete. Misstaget som görs är alltså att man sätter likhetstecken mellan á-pris och timpris.

En annan fråga är på vems personal eller maskiner som timpriserna ska tillämpas. Timpriser överenskoms ofta för att underlätta debitering och administration vid löpande räkning. Förenklingen som man vill åstadkomma är i förhållande till huvudentreprenörens egna självkostnader då det kan vara svårt eller tidsödande att ta fram den egentliga självkostnaden för dennes resurser. I de fall entreprenören enkelt kan visa sin självkostnad för exempelvis inhyrd personal eller arbete som har utförts av underentreprenörer är det naturligt att det just är självkostnaden som ska ersättas och även ligga till grund för entreprenörsarvodet. För resurser som entreprenören får en faktura för som utvisar kostnaden finns det typiskt sett ingen anledning att avtala någon annan debiteringsnorm, som exempelvis en timprislista. Det kan noteras att det förekommer fall där entreprenörer förefaller ha satt i system att avtala om ett timpris för att därefter anlita underentreprenörer med ett lägre timpris och på så sätt kunna tillgodogöra sig mellanskillnaden.

Mot bakgrund av ovanstående bör man alltså för undvikande av oklarheter och tvister om timpriser inte bara tydligt ange vad timpriset ska omfatta (exempelvis handverktyg, centraladministration, materialkostnader, försäkringar, vinst m.m.) utan även ange huruvida timpriset ska tillämpas i förhållande till huvudentreprenörens egna resurser, timmar hänförliga till någon underentreprenörs resurser samt om timpriset ska få tillämpas i förhållande på inhyrda resurser. Ett sätt kan vara att man redan i AF-delen beskriver vad som ska ingå och på vad timpriset ska tillämpas (bara för huvudentreprenören eller för "allt") för den händelse att parterna inom ramen för entreprenaden kommer överens om att tillämpa timpriser.

Johan Bogren, advokat på Foyen Advokatfirma
johan[punkt]bogren[snabel-a]foyen[punkt]se

Artikeln är även publicerad i Husbyggaren nr. 5, 2020

ndra miljbalken och ge mer resurser till domstolarna fr att klara miljmlen

Det svenska näringslivet har under lång tid brottats med den politiska oförmågan att ge tydliga besked om tillstånd för nya investeringar. Därför var det glädjande att Regeringen nyligen tillsatte en utredning om tillståndsprocessernas effektivitet i form av Miljöprövningsutredningen (Dir M 2020:86). Utredningen ska bland annat komma med lösningar så att klimatsmarta anläggningar som vindkraftsparker inte fastnar i långsamma tillståndsprocesser. Parallellt genomförs Klimaträttsutredningen (Dir 2019:101) som ska utreda all svensk lagstiftning och se till så att klimatmålen får genomslag. Lägg därtill att även Artskyddsutredningen (Dir 2020:58) har tillsatts. Den utredningen ska se över artskyddsförordningen, något som i hög grad påverkar tillståndsprocesserna.

Samtliga dessa utredningar ska analysera centrala och viktiga frågor som bör besvaras och leda till snabba förändringar av lagstiftningen. Tyvärr har samtliga utredningar, såsom traditionen bjuder, fått alltför lång tid på sig att komma med lagförslag. Förslagen kommer förhoppningsvis i mitten av 2021, men kan även dröja ända fram till 2022. Sedan ska remissförfarande genomföras och därefter propositioner utarbetas.

Under tiden fram till dess går Sverige miste om viktiga investeringar och dessutom riskerar flera satsningar på gruvor och förnybar energi att läggas på is.

Låt oss titta på ett konkret exempel. Omställningen till ett fossilfritt samhälle kräver en rejält ökad elektrifiering och därmed ökar behovet av metaller. Här har Sverige en unik möjlighet att bidra till tillgången av metaller enligt EU-kommissionens lista över kritiska råmaterial som publicerades i början av september. Därför är det både frustrerande och beklagligt att tillståndsprocessen för ny gruvdrift i Sverige är både ytterst komplicerad och tar väldigt lång tid. Regeringens strategi har hittills varit att lägga gruvprövningar på hög och till dags dato har inte ett enda ärende avgjorts slutligt.

I den budgetproposition som nyligen lades fram presenterades visserligen ökade resurser till Energimarknadsinspektionen (EI) och länsstyrelserna, med syftet att få till snabbare prövningar av klimatnyttiga projekt. Dessvärre räcker det inte med att ge mer pengar till myndigheter utan det måste även till rejäla förstärkningar inom mark- och miljödomstolarna. Orsaken är att väldigt många ärenden nämligen överklagas till dessa domstolar.

Ett exempel gäller så kallade nätkoncessioner. I ett nyligen avgjort mål ansåg Mark- och miljööverdomstolen att en koncessionsansökans miljökonsekvensbeskrivning (MKB) var bristfällig, eftersom kungsörnsinventeringar inte utförts. Det här beslutet var tvärtemot det som Länsstyrelsen kommit fram till. Närboende och olika föreningar hade påstått att nya observationer av kungsörn gjorts i området efter EI:s beslut, men miljökonsekvensbeskrivningen hade inte kompletterats med några inventeringar. Då miljökonsekvensbeskrivningen är en processförutsättning blev resultatet i Mark- och miljööverdomstolen att ansökan avvisades. Tillståndsprocessen får därmed börja om från början med flerårig försening för både elledning och ett flertal vindkraftparker som skulle ha anslutit sig till ledningen.

Därtill beslutade Regeringen nyligen om en nationell plan för omprövning av vattenkraften. Detta innebär att tusentals vattenkraftverk ska få moderna miljövillkor, vilket i sig innebär tusentals nya processer i mark- och miljödomstolarna. De första ansökningarna kommer redan i februari 2022. Som en följd av covid-19 har även ett antal domstolsförhandlingar skjutits upp eller ställts in. Det är svårt att få till tider för sammanträde och syn, något som ofta är fullständigt nödvändigt för att avgöra miljömål.

Sammantaget innebär nuläget att domstolarna måste ges öronmärkta resurser för miljömålen. Annars kommer hela prövningssystemet att haverera.

Det krävs också ett antal förtydliganden i miljöbalken och artskyddsförordningen för att öka förutsägbarheten och effektiviteten i tillståndsprövningarna.

Här handlar det om att:

Klimatnytta och samhällsnytta måste ges en avgörande plats i intresseavvägningen vid tillståndsprövningar
Miljökonsekvensbeskrivningen måste kunna godkännas tidigare i processen
Artskyddet måste baseras på skydd för gynnsam bevarandestatus, istället för skydd på individnivå för alla vilda fåglar
Den osäkerhet som nu finns om tidsramar för tillståndsprocesser och frågetecken kring rättssäkerheten innebär ett konkret hot mot framtida jobb och investeringar, men även ett hot mot Sveriges klimatmål. Utan effektiva tillståndsprocesser och fler resurser till domstolarna kommer satsningarna i Sverige på gruvor, klimatsmart industri och förnybar energi att utebli.

Artikeln är även publicerad i Ny Teknik den 9 oktober 2020 »

Pia Pehrson, Advokat/partner
pia[punkt]pehrson[snabel-a]foyen[punkt]se

Mikael Jonasson, biträdande jurist
mikael[punkt]jonasson[snabel-a]foyen[punkt]se

Båda verksamma vid Foyen Advokatfirmas avdelning för mark- och miljörätt.

I allt högre grad digitaliseras byggprojekt även om helt integrerade digitala samarbetsytor (som ofta kallas BIM-modeller) ännu är ovanliga. Vad innebär detta för kontrakt och anbudshandlingar? Vilka juridiska frågor måste man ha koll på?

Juridiska aspekter p digitala byggprojekt

Idag kan ett projekt ha en högre eller lägre grad av digitalisering. Det kan vara digitala geometriska ritningar eller vara en objektsorienterad modell (kallat BIM). En BIM-modell är i praktiken en databas som innehåller den information som i en analog värld fanns att hitta i ritningar, beskrivningar och mängdförteckningar. Om en BIM-modell används fullt ut arbetar alla och levererar i samma modell. Det är ovanligt idag, men det kommer att vara självklart i en ganska nära framtid. Vi ser självklara fördelar med en sådan metodik. För såväl beställare som entreprenörer och förvaltare av objekt kan projekt med BIM innebära kostnadseffektiviseringar, en snabbare och säkrare byggprocess och även miljömässiga fördelar. All information om ett projekt finns samlat, innefattande allt från materialval och armaturer till kulörer på väggar. Det effektiviserar beräkning av anbud, entreprenadarbetet, underhåll och förvaltning.

Men vad innebär då denna utveckling ur ett juridiskt perspektiv? Vi menar att de grundläggande frågorna inte alls skiljer sig åt – lite förenklat att fastställa vilka rättigheter och vilket ansvar respektive part har. Dessa frågor är desamma oavsett om det är fråga om pappersritningar eller en BIM-modell. Hur man arbetar skiljer sig däremot åt och det måste avspeglas i avtalet. Dagens standardavtal (ABK 09, AB 04 och ABT 06) togs fram långt innan dagens nivå av digitalisering fanns. Det är därför nödvändigt att anpassa kontrakten till verkligheten. "Modell" som begrepp finns till exempel inte alls med i standardavtalen. Om en modell ersätter mängdförteckningar, ritningar, beskrivningar och övriga handlingar, då måste också rangordningen som anges i kap 1 3 i AB och ABT justeras. Det är kort sagt nödvändigt att ett digitaliserat byggprojekt regleras i kontrakt och förfrågningsunderlag. Det är inga problem juridiskt att göra detta.

Det tillkommer dock i sammanhanget nya juridiska frågor, främst IT och immaterialrätt som behöver lyftas upp i sammanhanget. Vem har rätten till BIM-modellen och ansvaret för denna? Hur reglerar man ansvaret för att uppdatera denna? Hur hanterar man känslig information som i en modell kan bli känd för (alltför) många? Digital information brukar kallas det nya guldet – och därmed kommer nya risker. Det krävs bra avtal med IT-leverantörer för att säkra informationen. De digitala säkerhetsverktygen finns, men avtalen måste skrivas. Digitala byggprojekt väcker också frågor om personuppgiftshantering och GDPR.

Frågan om informationssäkerhet, såväl avseende vanlig information som personuppgifter måste prioriteras i en digital värld och det gäller även entreprenader. Så även om entreprenadjuridiken är densamma på många sätt tillkommer nya frågor som måste regleras på ett nytt sätt. Metodiken även för oss jurister har också ändrats i takt med att byggprocessen blir digital.

Sara Malmgren, advokat på Foyen Advokatfirma
sara[punkt]malmgren[snabel-a]foyen[punkt]se

Eva Westberg Persson, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
eva[punkt]westbergpersson[snabel-a]foyen[punkt]se

Utbrottet av Covid-19 i Sverige kan ge allvarliga effekter på pågående entreprenader och innebära hinder för entreprenörer att färdigställa kontraktsarbeten inom kontraktstider. Det är därför viktigt att känna till vad som gäller för rätten till tidsförlängning och när beställaren har skyldighet att ersätta entreprenören för hindret.

En entreprenrs rtt till tidsfrlngning under en epidemi

En epidemi kan leda till att stora delar av personalen behöver sjukskrivas eller sättas i karantän. Därutöver kan materielleveranser försenas och myndighetsbeslut medföra hinder för normalverksamhet. Dessa omständigheter kan hindra uppfyllande av entreprenörers avtalsförpliktelser, såsom färdigställande av kontraktsarbeten inom kontraktstider. Allmänna bestämmelser för utförandeentreprenader (AB 04) och Allmänna bestämmelserna för totalentreprenader (ABT 06) tar sikte på både hinder som beror på omständigheter hos beställaren (kap. 4 3 p.1) och på omständigheter utanför entreprenörens kontroll så kallad force majeure (kap. 4 3 p. 2 – 5).

Utifrån en beställares perspektiv kan en epidemi vara förenad med ökade kostnader om omständigheter som hindrar färdigställande av kontraktsarbeten inom kontraktstiden beror på beställaren. Ett sådant hinder ger entreprenören rätt till både tidsförlängning och ersättning. Åtgärder som emellertid vidtas av en beställare till följd av att beställaren är skyldig att vidta dessa, på grund av myndighetsbeslut, betraktas som utanför både entreprenörens och beställarens kontroll. Någon ersättning utgår därför ej.

Vad som avses med omständigheter utanför en entreprenörs kontroll är bl.a. myndighetsbeslut, epidemier och andra förhållanden som entreprenören inte vållat (generalklausulen). Vad gäller myndighetsbeslut rör det allmän brist på hjälpmedel, material/vara eller begränsning av arbetskraft. Det är med andra ord inte tillräckligt att det är materialbrist hos en enskild entreprenörers leverantör. Bristen på arbetskraft skulle exempelvis kunna uppstå om förskolor stängs. Även utländska myndighetsbeslut, som faller inom generalklausulen, förmodas innebära hinder för pågående entreprenader. Detta eftersom flera länder stängt gränser, infört exportförbud samt infört reserestriktioner, vilka ger konsekvenser för nödvändiga leveranser samt påverkar möjligheten för utländsk arbetskraft att resa till Sverige.

Vad gäller epidemier avses när sådan leder till att en entreprenörs anställda insjuknar och att bortfallet av arbetskraften sker i större omfattning än väntat eller planerat för. Detta gäller även anställda i entreprenadkedjan. Därutöver kan även indirekta följder av en epidemi hindra färdigställande av kontraktsarbeten på grund av arbetsmiljöskäl, brist på varor, material, drivmedel etc.

Till följd av en epidemi kan det ekonomiska läget resultera i ett ökat antal konkurser. En underentreprenörs konkurs, som inte beror på att underentreprenören brister i fullgörandet av sina skyldigheter gentemot anställd eller som entreprenören framkallat eller bidragit till genom en försenad betalning, utgör faktiskt en omständighet som berättigar till förlängning av kontraktstiden.

En eller flera hindersgrunder kan åberopas samtidigt men det måste visas att det faktiskt föreligger en omständighet som utgör ett hinder samt att detta har inverkan på tiden. Därutöver så har entreprenören en skyldighet att försöka begränsa effekterna av ett hinder genom att effektivisera tillgängliga resurser. Omständigheterna utanför entreprenörens kontroll kan inte leda till ersättning för den kostnad som entreprenören lidit p.g.a. hindret, utan enbart till tidsförlängning. Exempel på sådana situationer är underentreprenörs konkurs, uteblivna materialleveranser på grund av myndighetsbeslut och att personal insjuknat i Covid-19. Rätt till ersättning för hinder har således entreprenören endast i den situationen att hindret beror på beställaren (kap 5 4).

För att få rätt att lägga ett hinder till grund för tidsförlängning måste entreprenören underrätta beställaren. Underrättelsen behöver ske så snart entreprenören insett (eller borde ha insett) hindret och hindrets konsekvenser (kap 4 4).

För att lindra konsekvenser av ökade kostnaderna, så kan en entreprenör få rätt till att ändra det avtalade priset (kap. 6 3). Detta gäller dock under förutsättning att kostnadsändringen varit oförutsebar samt att den väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden. Möjligheten till ändring av det avtalade priset är alltså starkt begränsad.

Sammanfattningsvis så står byggbranschen inför en mycket osäker tid till följd av den rådande epidemin. De närmaste månaderna kommer att utvisa hur stora konsekvenserna blir för pågående entreprenader.

Eva Westberg Persson, advokat och partner på Foyen Advokatfirma
eva[punkt]westbergpersson[snabel-a]foyen[punkt]se

Helena Rydfors, advokat på Foyen Advokatfirma
helena[punkt]rydfors[snabel-a]foyen[punkt]se

Vi hamnar dagligen i ett antal avtalssituationer, oftast utan att vi tänker på det. Alltifrån när vi handlar mat i affären, lämnar in kläder till kemtvätten eller beställer nya häftklamrar till kontoret ingår vi enkla avtal som det sällan uppstår oklarheter eller dispyter om. Vissa avtal är dock betydligt mer komplicerade. Vad gäller om man i efterhand upptäcker att man är oense om vad man avtalat?

Hur man tolkar avtal?

Avtalsrätten bygger på principen "pacta sunt servanda", latin för "avtal skall hållas". Det är en sorts allsmäktig princip som inte står i någon lag men som hela civilsamhället vilar på. Avtal ska hållas – svårare än så behöver det väl inte vara? Som jurist har man dock upptäckt att det ofta är mycket svårare än så.

Många av de tvister som uppstår handlar till syvende och sist om huruvida en part har hållit ett avtal eller inte. För att avgöra det måste man först tolka avtalet, vilket ofta är en snårig djungel. Domstolarna har under lång tid tröskat fram en praxis för hur man ska bestämma ett avtals innehåll. Denna praxis kan användas som ett slags ramverk, men varje situation är unik och får bedömas utifrån dess egna speciella förutsättningar.

Utgångspunkten vid avtalstolkning är något som kallas den gemensamma partsviljan – vad parterna ville när de ingick avtalet. Den gemensamma partsviljan härskar även över det skrivna ordet. Om parterna ingått ett skriftligt avtal där texten strider mot parternas avsikt med avtalet, så är det parternas uppfattning som gäller.

Problemet med den gemensamma partsviljan är dock att det oftast är precis den som parterna är osams om. Oftast kan en domstol därmed inte fastställa en gemensam partsvilja utan måste istället göra bedömningen utifrån objektiva omständigheter

Den kanske viktigaste objektiva omständigheten är avtalets ordalydelse. Om parterna har ingått ett skriftligt avtal där texten tydligt anger att avtalet ska ha en specifik innebörd så kämpar den parten som hävdar att avtalet ska tolkas annorlunda i ganska hård motvind. Av naturliga skäl är det i de flesta fall dock inte när avtalstexten är glasklar som parterna tvistar om tolkningen. De flesta avtalstvister uppstår på grund av att

  • ordalydelsen i avtalet är otydlig och lämnar utrymme för olika tolkningar,
  • att avtalet inte säger något alls eller
  • avtalet säger flera saker som är oförenliga med varandra.

Vad gör man då, när varken den gemensamma partsviljan eller avtalets ordalydelse ger svar? Det är då det blir snårigt på riktigt. Då får man börja titta på andra, ofta mer svårtillgängliga omständigheter. Något som kan bli relevant är till exempel hur parternas förhållande hade reglerats om det inte funnits något avtal. Finns det någon lag som hade varit aktuell och vad säger den lagen?

En annan relevant omständighet är förhållandena när avtalet ingicks. Även om parterna är osams om hur avtalet ska tolkas i nuläget så får man anta att det fanns någon form av gemensam partsvilja när avtalet ingicks. Om parterna till exempel haft en mailkonversation strax före där de varit överens om något specifikt villkor, så talar detta för att avtalet ska ha det innehållet, även om det inte tydligt framgår av avtalstexten.

Ännu en omständighet som kan bli relevant är hur parternas eventuella tidigare avtalsrelationer har sett ut. En part som påstår att innehållet i ett avtal ska avvika från hur parterna tidigare agerat i sina avtalsrelationer får ett svårare bevisläge.

Ytterligare en relevant aspekt är hur det generellt sett brukar se ut i den bransch där parterna är verksamma. Om det finns en viss branschsedvana är domstolar benägna att låta avtalstolkningen följa denna.

Även ett sådant abstrakt begrepp som skälighet kan få betydelse. Domstolen kan helt enkelt komma att pröva vilken av parternas tolkningsversion som framstår som mest skälig.

Fler omständigheter som kan vägas in är exempelvis parternas beteende efter att avtalets ingåtts, avtalets syfte, avtalets struktur, vem som formulerat avtalsvillkoren med mera. Varje situation är som sagt unik och domstolar har ingen universalmall att stoppa in avtal i för att få ut ett tolkningsresultat.

När man tolkar avtal gör man en samlad bedömning av omständigheterna ovan. Det är sällan en ensam omständighet som bestämmer ett avtals innehåll utan oftast är det ett flertal omständigheter som tillsammans får tillräcklig tyngd för att slutligen avgöra avtalets innehåll. Vid en tolkningstvist vill man därför ha många olika förhållanden som talar till ens fördel och inte bara en enstaka.

Vad är då kontentan av denna lilla lektion i avtalstolkning? Kanske framförallt att beskriva problemen med dåligt skrivna avtal. Det där leverantörsavtalet som skrevs ihop på en halvtimme kan kräva flera år i domstol, där man kan tvingas sätta sitt hopp till obskyr mailkorrespondens och abstrakta skälighetresonemang för att få rätten att tolka avtalet till ens fördel. Tänk då hellre redan från början på att skriva ett mer genomtänkt och välformulerat avtal och då med fördel med någon som är insatt på avtalsområdet.

Johanna Lenell, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
johanna[punkt]lenell[snabel-a]foyen[punkt]se

Vi lever i en osäker tid som påverkar människors hälsa och även sätter nya ramar för den svenska och globala ekonomin. Vissa särskilt utsatta sektorer drabbas nu av stora utmaningar och pandemin skapar även juridiska problem som vi inte ställts inför tidigare. Parallellt med den här nya verkligheten så befinner vi oss i ett läge där Sverige har fortsatt krångliga och långsamma tillståndsprocesser. Situationen är dessvärre alarmerande med bromsad mineralutvinning, hinder för utveckling av vindkraft och annan förnybar energi, samt långsammare byggtakt.

I coronakrisens spr - Frlng tillstndstider fr att rdda delar av nringslivet

Ett tydligt exempel finns inom gruvnäringen. Omställningen till ett fossilfritt samhälle ställer krav på rejält ökad elektrifiering och därmed ökar behovet av metaller. Sverige såsom gruvnation har en avgörande roll att spela såväl inom EU som internationellt. När det gäller prospektering av mineraler så behövs tidsbegränsade undersökningstillstånd enligt minerallagen. För att en förlängning ska godkännas så krävs att det skett ett aktivt undersökningsarbete under tillståndstiden. Annars är risken stor för att en förlängning inte medges och att tidigare gjorda investeringar går förlorade. Det är här problemet uppstår. I rådande läge med covid-19 har många prospekteringsbolag helt enkelt stora svårigheter att utföra ett sådant undersökningsarbete.

Även tillstånd enligt miljöbalken har många begränsningar. Till exempel så måste den tillståndspliktiga verksamheten ha satts igång inom viss tid. I annat fall förfaller tillståndet och blir värdelöst. I nuläget är finns det många utmaningar för näringslivet, exempelvis när det gäller att få fram arbetskraft och maskiner, klara av leveranser och hantera avtalsförseningar. Risken är att företagen i värsta fall går miste om en hel byggsäsong, vilket innebär att tillstånden då blir ogiltiga.

För att få till en förlängd igångsättningstid för miljötillstånd krävs en egen process vid en miljöprövningsdelegation eller mark- och miljödomstol. En sådan process tar tid och kostar pengar, samtidigt som utgången är oviss. Det krävs omfattande underlag för att visa att de dröjsmål som uppstått varit utanför verksamhetsutövarens kontroll. Även om verksamheten sedan får en förlängning av igångsättningstiden, så förlängs inte tillståndets livslängd och sluttidpunkten senareläggs alltså inte. Det här innebär en stor risk för projektens finansiering. Värt att tillägga är även att det här är en tydlig glesbygdsfråga, eftersom den till stora delar berör norra Sverige där många vindkrafts- och gruvverksamheter utvecklas.

Men det är inte bara tidsaspekterna som är utmanande. Vi menar också att reglerna när det gäller miljökvalitetsnormer för vatten är för svåra att tolka och kraven näst intill omöjliga att uppfylla. Den intresseavvägning som görs enligt miljöbalken tar inte hänsyn till klimatnytta, samhällsnytta eller social hållbarhet.

För att klara miljömålen och samtidigt rädda företag och samhällsnyttiga verksamheter, bör regering och riksdag omgående besluta om:

  • Ett års förlängning av alla igångsättningstider – i kombination med en automatisk förlängning med ett år på tidsbegränsade miljötillstånds giltighetstid
  • Ett års förlängning på undersökningstillstånd enligt minerallagen

De här förlängningsbesluten ska kunna ges efter ett enkelt anmälningsförfarande. Vi ser även behov av att överväga en motsvarande förlängning av bygglovsbeslut med ett år. Kombinationen av krisläge på grund av covid-19 och svårhanterliga krav på såväl startbesked som verkställighet, innebär risk för att bygglov rinner ut i sanden och därmed hindrar bostadsbyggandet.

Coronakrisen får inte sätta stopp för mer förutsägbara och effektiva tillståndsprocesser och utökade resurser till prövningsmyndigheter och domstolar. I förlängningen handlar det om att säkerställa investeringar, undvika förlorade arbetstillfällen och bidra till en fortsatt klimatomställning.

Pia Pehrson, advokat och partner

Isabel Andersson, biträdande jurist

Båda verksamma vid Foyen Advokatfirmas avdelning för mark- och miljörätt.

Nedan följer en kortare orientering rörande Covid-19/Coronaviruset och konsekvenser av detta för entreprenader för vilka AB 04 eller ABT 06 gäller. Då informationen är någorlunda allmänt hållen, bör den uppfattas som just en orientering. Bedömningen för enskilda entreprenader är alltid beroende på förhållandena i det enskilda fallet.

Angende Covid-19 och byggentreprenader

1. Covid-19 - Epedemi/pandemi

1.1 Covid-19 är enligt Folkhälsomyndigheten benämningen på den sjukdom som orsakas av viruset SARS-CoV-2 (Coronaviruset). SARS-CoV-2 klassas sedan 30 januari 2020 av WHO som ett internationellt hot mot människors hälsa. Den 1 februari 2020 beslutade den svenska regeringen att Covid-19 klassificeras som allmänfarlig och samhällsfarlig sjukdom enligt smittskyddslagen. Sedan den 11 mars 2020 klassas Covid-19 som en pandemi av WHO (en epidemi som innebär kontinuerlig spridning över flera kontinenter utgör en pandemi).

1.2. Covid-19 utgör en epidemi i Sverige. Detta framgår bl.a. genom att regeringen den 11 mars 2020 beslutade om en förordning om förbud mot att hålla allmänna sammankomster och offentliga tillställningar (begränsning till 500 personer). Det åberopade grundlagsstödet för detta är enligt regeringen möjligheten att enligt Regeringsformen begränsa mötesfriheten och demonstrationsfriheten för att motverka farsot (epidemi).

2. Myndighets åtgärd och arbetsmiljö

2.1. Nedan följer ett urval av åtgärder som kan ske i anledning av smittsamma sjukdomar såsom Covid-19. Uppräkningen är inte uttömmande.

2.2. Smittskyddslagen (2004:168)

2.2.1. Smittskyddslagen innehåller föreskrifter om smittskyddsåtgärder som syftar till skydd av befolkningen mot spridning av smittsamma sjukdomar. Folkhälsomyndigheten ansvarar för samordning av smittskyddet på nationell nivå och varje region ansvarar för att behövliga smittskyddsåtgärder vidtas inom regionens område (om inte annat framgår av smittskyddslagen). Följande åtgärder (urval) kan ske med stöd av smittskyddslagen:

  • Tvångsundersökning vid misstanke om allmänfarlig sjukdom.
  • Karantän av person som misstänks vara smittad (i en viss byggnad, i en avgränsad del av en byggnad eller inom ett visst område).
  • Tvångsisolering av person
  • Avspärrning av avgränsat område, med förbud att resa in eller ut ur området.

2.3. Arbetsmiljö

2.3.1. Vad avser arbetsmiljö finns generella föreskrifter rörande systematiskt arbetsmiljöarbete i Arbetsmiljöverkets föreskrifter om systematiskt arbetsmiljöarbeteföreskrifter (AFS 2001:1) och föreskrifter som berör smittsamma sjukdomar i Arbetsmiljöverkets föreskrifter och allmänna råd om smittrisker (AFS 2018:4). Nedan lyfts vissa viktiga punkter fram:

Systematiskt arbetsmiljöarbeteföreskrifter (AFS 2001:1)

  • Arbetsgivaren skall regelbundet undersöka arbetsförhållandena och bedöma riskerna för att någon kan komma att drabbas av ohälsa i arbetet.
  • Om någon arbetstagare råkar ut för ohälsa i arbetet ska arbetsgivaren utreda orsakerna så att risker för ohälsa kan förebyggas i fortsättningen.
  • Arbetsgivaren skall omedelbart eller så snart det är praktiskt möjligt genomföra de åtgärder som behövs för att förebygga ohälsa i arbetet.

Arbetsmiljöverkets föreskrifter och allmänna råd om smittrisker (AFS 2018:4)

  • På arbetsställen där det finns smittrisk ska arbetsgivaren vidta åtgärder för att undvika att smittämnen sprids, och se till att antalet arbetstagare som riskerar att utsättas för smittämnen hålls så lågt som möjligt.

3. Force majeure - Vad är det?

3.1. I svensk lagstiftning finns det ingen lagreglering avseende force majeure, en juridisk term med franskt påbrå som förenklat kan översättas till ursäktligt avtalsbrott. Force majeure är ett begrepp som ofta används och som har sin grund i olika typer av klausuler i allehanda avtal. Vad som ska anses vara respektive inte vara en force majeure-situation har länge diskuterats inom svensk juridisk doktrin. Dessa diskussioner har sammanfattningsvis gått ut på om dels det köprättsliga kontrollansvaret ska kunna tillämpas på avtal generellt, dels om och hur analogier är möjliga att göra eller ej (dvs. att tillämpa en bestämmelse i lag på ett fall där uttrycklig lagbestämmelse saknas). Det köprättsliga kontrollansvaret regleras exempelvis i 27 och 40 Köplagen och CISG artikel 79.1.

3.2. Det nämnda köprättsliga kontrollansvaret går i korthet ut på att en säljare inte är skadeståndsansvarig för fel eller försening av en vara om detta beror på ett hinder som ligger utanför säljarens kontroll och som säljaren inte skäligen kunnat förvänta sig vid köpet och vars följder säljaren inte skäligen kan undvika eller övervinna. Som exempel på sådana situationer kan nämnas att en myndighet i ett land beslutar att stänga ner fabriker i ett geografiskt område. En sådan situation kan med god grund göras gällande som en force majeure-situation för det fall leveranser måste stoppas av denna anledning. I situationer där det endast är en underleverantör som inte kan leverera eller där en nyckelanställd hos leverantören blir sjuk, är det oklart om det kan anses vara force majeure eftersom detta kan anses ligga inom leverantörens kontrollansvar.

3.3. Eftersom det inte finns någon uttrycklig lagreglering om force majeure kommer frågan om Covid-19 bedömas utifrån det exakta orsakssambandet mellan Covid-19 och leveransproblemet/förseningen. Därmed kommer dessa bedömningar att göras utifrån vad som framgår av parternas gemensamma avtal. Entreprenadrätten är inget undantag, utan dessa situationer får således bedömas utifrån vad som framgår av AB/ABT.

4. Frågor i anslutning till pågående och avslutade entreprenader

4.1. Inledning

4.1.1. Nedan redovisas övergripande de mest centrala frågorna som kan väntas uppstå i anledning av Covid-19-utbrottet. Avslutningsvis tas vissa ytterligare frågor upp upplysningsvis.

4.1.2. När det i texten nedan anges förkortade hänvisningar till bestämmelser i AB 04 och ABT 06, såsom exempelvis "4:3", avses såväl AB 04 kap 4 3 som ABT 06 kap 4 3 (om inte något annat anges).

4.2. Om entreprenören hindras pga. förekomsten av en epidemi

4.2.1. Utgångspunkten i AB/ABT är att entreprenören har rätt till tidsförlängning om entreprenören hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden, om hindret beror på en omständighet på beställarens sida eller på omständighet utanför entreprenörens kontroll. Bestämmelsen om hinder finns i 4:3, där p 1 avser hinder som orsakats av beställaren och punkterna 2-5 omständigheter utanför entreprenörens kontroll (force majeure).

4.2.2. Om entreprenören hindras pga. att det pågår en epidemi i samhället, kan flera av hindergrunderna i 4:3 aktualiseras. När det gäller mer generella samhälleliga konsekvenser till följd av en epidemi kan 4:3 p 3 (som uttryckligen nämner epidemi) vara tillämplig. Om däremot entreprenören drabbas av uttryckliga åtgärder från myndighet är istället hindergrunden i 4:3 p 2 tillämplig. Vilken av grunderna som är tillämpliga på en specifik situation har inte någon direkt betydelse, då båda grunderna kan leda till tidsförlängning, men inte till ersättning för den skada som entreprenören kan lida pga. hindret.

4.2.3. Rent generellt gäller att bevisbördan för att det faktiskt föreligger en omständighet som utgör hinder ett hinder, att hindret har inverkan på tiden samt i vilken omfattning ligger på entreprenören. Entreprenören ska kunna förklara vad för omständighet som utgör hinder och vilken konkret påverkan det får för arbetenas utförande. Detta primärt för att beställarna ska kunna förstå och ta ställning till begäran. Entreprenören har även en skyldighet att försöka begränsa effekterna av ett hinder genom omplanering så att resurserna nyttjas rationellt.

Epidemi

4.2.4. Hindergrunden "epidemi" i 4:3 p 3 tar sikte på de direkta följderna av att det pågår en epidemi, dvs. att entreprenörens anställda (och anställda i entreprenadkedjan) blir sjuka och att detta sker i annan omfattning än vad entreprenören normalt har att vänta (och planera för). Även indirekta följder av att det pågår en epidemi bör inkluderas i denna hindersgrund, såsom att åtgärder måste vidtas pga. arbetsmiljöskäl, brist på varor, material, drivmedel etc. (men utan att detta beror på myndighetsbeslut).

4.2.5. För att det ska föreligga hinder behöver hindret dels vara ett hinder som beror på epidemin, dels ha en reell och faktisk påverkan på entreprenörens möjlighet att färdigställa arbetena inom kontraktstiden. Exempelvis bör det kunna utgöra ett hinder om entreprenörens kapacitet påtagligt minskas på grund av personalens insjuknande i Covid-19, och entreprenören av detta skäl inte kan färdigställa arbetena i tid. Skulle dock den aktuelle entreprenörens samtliga kvarstående arbeten i entreprenaden vara hänförliga till underentreprenör som inte drabbats, är det inte säkert att det föreligger hinder. Det är påverkan i den enskilda entreprenaden som är avgörande.

Myndighetsbeslut

4.2.6. Hindergrunden "myndighetsbeslut" i 4:3 p 2 avser beslut av myndighet som medför allmän brist på hjälpmedel, material/vara eller begränsning av arbetskraft. Det första ledet (brist på hjälpmedel/material/vara) tar sikte på just allmän Det ska alltså handla om myndighetsbeslut som har konsekvenser som är allmänna och sålunda påverkar alla. Att en brist uppstår hos en entreprenörs normala leverantör är alltså inte tillräckligt; bristen ska vara allmän.

4.2.7. Myndighetsbeslut som innebär att entreprenörens anställda inte kan eller får arbeta bör falla inom det andra ledet av bestämmelsen, begränsning av arbetskraft. Skulle exempelvis skolor eller förskolor stängas till följd av myndighetsbeslut och detta påverka tillgången till arbetskraft, bör hinder kunna föreligga enligt 4:3 p 2.

4.2.8. I övrigt gäller vad som framgår ovan rörande epidemi, dvs. att bristen ska ha en reell och faktisk påverkan på entreprenörens möjlighet att färdigställa arbetena inom kontraktstiden.

4.2.9. Huruvida endast svenska myndighetsbeslut avses i 4:3 p 2, eller om även utländska myndighetsbeslut omfattas, framgår inte av bestämmelsen. Frågan är dock mest av teoretiskt intresse då konsekvenser av utländska myndighetsbeslut bör rymmas inom 4:3 p 5 (se nedan).

Annat av entreprenören ej vållat förhållande

4.2.10. I 4:3 p 5 finns en mer allmänt hållen force majeure-bestämmelse, som anger att hinder kan utgöras av annat av entreprenören ej vållat förhållande, som entreprenören inte bort räkna med och vars menliga verkan entreprenören inte rimligen kunnat undanröja. Exempel på sådana förhållanden är om entreprenören inte kan erhålla leveranser av material eller varor på grund av att leverantör i annat land inte förmår att leverera till följd av Covid-19. Samma situation kan uppkomma om utländsk arbetskraft inte kan resa till Sverige på grund av reserestriktioner (som beslutats av utländsk myndighet). För att hinder ska föreligga ska den hindrande situationen dock inte kunna undanröjas inom rimliga ramar, exempelvis genom att förvärva material från annan källa eller anlita arbetskraft från annan plats.

Underrättelse

4.2.11. För att få rätt att lägga ett hinder till grund för tidsförlängning måste entreprenören underrätta beställaren. Underrättelsen behöver ske så snart entreprenören insett (eller borde ha insett) hindret och hindrets konsekvenser. Det finns inte något krav i AB/ABT på skriftlig underrättelse, men i de flesta administrativa föreskrifter förekommer skriftlighetskrav (se AFC/D.44). Det är även tillrådligt att alltid utföra underrättelser skriftligen.

Ersättning

4.2.12. Hinder enligt 4:3 punkterna 2-5 ger inte entreprenören rätt till ersättning från beställaren.

4.3. Om beställaren vidtar åtgärder som hindrar entreprenören

4.3.1. Om beställaren vidtar åtgärder som påverkar entreprenörens möjligheter att färdigställa arbetena i tid kan hinder uppstå. Avgörande för vilken hindersgrund som då är aktuell har stor betydelse för entreprenörens möjlighet att erhålla ersättning. Hinder som beror på beställaren eller något förhållande på beställarens sida enligt 4:3 p 1 ger entreprenören rätt till såväl tidsförlängning som skadestånd enligt 5:4. Övriga hindersgrunder ger endast rätt till tidsförlängning.

4.3.2. Vidtar beställaren åtgärder till följd av att beställaren är skyldig att vidta åtgärderna på grund av myndighetsbeslut är hindersgrunden i 4:3 p 2 tillämplig (och det rör sig sålunda inte om ett hinder som uppstått på grund av beställaren). Om en beställare dock självständigt vidtar åtgärder utan att vara skyldig att vidta åtgärderna, exempelvis stoppar en pågående entreprenad eller inför hindrande restriktioner kring arbetets bedrivande, kan ett hinder enligt 4:3 p 1 uppstå. Entreprenören kan då ha rätt att erhålla skadestånd enligt 5:4.

4.4. Om entreprenörens kostnader för entreprenaden påverkas

4.4.1. Om entreprenörens kostnader för utförande av arbete (arbetsprestation, hjälpmedel, material och varor) påverkas av den aktuella epidemin kan entreprenören i vissa fall få rätt att ändra redan avtalade priser.

4.4.2. Enligt 6:3 ska avtalat pris (för entreprenaden) ändras under vissa specifikt angivna förutsättningar:

(1) Kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, eller kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt, och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden.

(2) Kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden.

För både (1) och (2) gäller att kostnadsändringen ska ha varit oförutsebar och att den väsentligt ska påverkar hela kostnaden för entreprenaden.

4.4.3. Den pågående epidemin skulle eventuellt kunna föranleda situationer som skulle kunna falla under punkt (1) eller (2). Möjligheten till prisändring med 6:3 som grund begränsas dock starkt av att den kostnadsändring som är för handen väsentligen ska påverka hela kostnaden för entreprenaden.

4.4.4. Vad gäller avtalade à-priser finns en bestämmelse avseende under vilka förutsättningar ett avtalat à-pris är tillämpligt vid ÄTA-arbeten. Av 6:6 st 3 följer att ett à-pris inte gäller arbete som tillkommer eller avgår under andra förutsättningar än dem som à-priset grundats på, såvida kostnaderna för arbetet påverkas. Det är inte uppenbart att bestämmelsen skulle vara tillämplig till följd av den pågående epidemin, eftersom bestämmelsen tar sikte på att det dels ska föreligga "andra förutsättningar", dels att dessa ska ha påverkat kostnaderna för arbetet. Endast omständigheten att kostnaderna för arbetet har påverkat bör inte vara tillräckligt, även om det inte kan uteslutas.

4.5. Hävningsrätt

4.5.1. Hävningsreglerna i AB och ABT innehåller vissa bestämmelser som kan bli relevanta utifrån krissituationer som pandemi och dess konsekvenser. Den mest närliggande är regleringen av att både beställare och entreprenör har rätt att häva en entreprenad såvitt avser återstående arbeten, om den "på grund av en omständighet, som har uppkommit utan parternas vållande, måste avbrytas under så lång tid att förutsättningarna för kontraktets fullgörande väsentligt rubbas" (8:1 p. 11 och 8:2 p. 9).

4.5.2. Det är inte otänkbart att smittspridning och åtgärder för att minska smittspridning på sikt leder till en så ohållbar situation i en enskild entreprenad att det blir aktuellt med hävning enligt dessa bestämmelser. Till skillnad från när hävning sker på grund av omständigheter som är hänförliga till endera parten är det i sådana fall inte aktuellt med skadestånd på grund av hävningen (8:6 och 8:7).

4.6. Under garantitid och ansvarstid

4.6.1. Vad som har angetts ovan om hinder m.m. avser pågående entreprenader, dvs. entreprenader som ännu inte har avlämnats genom godkänd slutbesiktning (eller på annat sätt). För entreprenader som har avlämnats förekommer dock en (lång) relation mellan entreprenör och beställare, såväl vad gäller avhjälpande av fel som förelegat vid slutbesiktning (men som inte hindrat ett godkännande) som gällande felavhjälpande under garanti- och ansvarstid.

4.6.2. Till skillnad för vad som gäller under entreprenadtiden, finns det vad gäller felavhjälpande och fristen för felavhjälpande i 5:17 (utan dröjsmål och senast inom två månader) inte någon avtalad möjlighet för entreprenören att erhålla längre tid för felavhjälpande till följd av yttre och oförutsebara omständigheter (såsom epidemi).

4.6.2. För beställare behöver även garantibesiktningar avhållas före det att garantitiden går ut (för att ha åsyftad verkan). Det finns inte någon ensidig möjlighet att skjuta på garantibesiktningar förbi garantitidens utgång.

Oscar Wackling, advokat och partner Foyen Advokatfirma
oscar[punkt]wackling[snabel-a]foyen[punkt]se

Christoffer Löfquist, advokat och partner Foyen Advokatfirma
christoffer[punkt]lofquist[snabel-a]foyen[punkt]se

Richard Sahlberg, advokat och partner Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Vi följer utvecklingen av Coronaviruset covid -19 och de rekommendationer Folkhälsomyndigheten ger. Vi fortsätter med vår kursverksamhet. Våra konferensanläggningar gör allt de kan för att du skall vara trygg på våra kurser. Är du anmäld på en av våra kurser uppmanar vi dig som har förkylningssymtom att hålla dig hemma. Kontakta oss, så hjälper vi självklart till att boka om dig till annat kurstillfälle. Tack för din förståelse och visad hänsyn.


Vårens och höstens kurstillfällen ser du här!

Flertalet av våra kursämnen har vi planerat in orter och datum på för hösten 2020. Saknar du något i vårt utbud? Hör av dig till oss på 0270 -10510 eller via mejl mer[punkt]info[snabel-a]ega[punkt]se

Till våra kursämnen

Besiktningsmän har en viktig roll vid slutbesiktning av entreprenader. En besiktningsmans besked i godkännandefrågan kan få stora konsekvenser för såväl beställare som entreprenör. Längs med vägen kan besiktningsmannen stöta på problem. Inte sällan försöker besiktningsmannen då, säkerligen med god intention, lösa den uppkomna situationen. Det är dock inte självklart att uppfinningsrika lösningar blir bra och rättssäkra. I ett avgörande från 2016 ger Hovrätten för Övre Norrland oss ett exempel på när besiktningsmannens okonventionella lösning vid slutbesiktning ställde till problem.

Pragmatiska besiktningsmn kan f baklxa av domstolarna

I det aktuella fallet hade parterna avtalat om att ABT 06 skulle tillämpas. Besiktningsmannen hade vid slutbesiktningstillfället valt att verkställa en förbesiktning istället för en slutbesiktning. Jag kommer i denna artikel inledningsvis översiktligt redogöra för bestämmelserna om slutbesiktning och avlämnande i standardavtalen AB 04 och ABT 06. Därefter kommer jag att redogöra för Hovrätten för Övre Norrlands dom. Kan en besiktningsman verkställa en förbesiktning istället för en slutbesiktning vid slutbesiktningstillfället? Vad kom hovrätten fram till? Hur ska en besiktningsman gå tillväga om entreprenaden inte är klar vid slutbesiktningen? Frågorna kommer att besvaras i denna artikel. Jag kommer avslutningsvis analysera avgörandet från hovrätten. När det hänvisas till paragrafer nedan är det bestämmelserna i AB 04 och ABT 06 som avses.

Syftet med slutbesiktningen är förenklat att konstatera om entreprenören presterat det som entreprenören åtagit sig att utföra enligt entreprenadavtalet. Besiktningsmannen ska ta ställning till om entreprenaden kan godkännas eller inte med utgångspunkt från entreprenadavtalet och om entreprenaden är fackmässigt utförd.

När besiktningsmannen står inför slutbesiktning av entreprenaden har besiktningsmannen som huvudregel tre alternativ enligt AB/ABT. Det första alternativet är att besiktningsmannen godkänner entreprenaden. Besiktningsmannen ska godkänna entreprenaden om det inte föreligger fel. Fel av mindre betydelse som förekommer i begränsad omfattning får dock inte hindra att entreprenaden godkänns (se 7 kap. 12 1 st.). Ett godkännande av entreprenaden innebär att en rad rättsverkningar träder in såsom att garanti- och ansvarstid börjar löpa, risken för entreprenaden går över till beställaren, slutavräkning ska ske, m.m. Ett annat alternativ är att entreprenaden inte godkänns. Om besiktningsmannen anser att det förekommer väsentliga fel eller om det i stor omfattning förekommer fel av mindre betydelse ska besiktningsmannen inte godkänna entreprenaden. Besiktningsmannen ska då föreskriva fortsatt slutbesiktning (se 7 kap. 12 4 st.). Det tredje alternativet är att besiktningsmannen avbryter slutbesiktningen. Om besiktningsmannen bedömer att entreprenaden uppenbarligen inte är så färdigställd att den inte kan godkännas får besiktningsmannen avbryta slutbesiktningen. Därefter ska det föreskrivas ny slutbesiktning (se 7 kap. 12 5 st.).

Ett besiktningsutlåtande ska vara skriftligt och innehålla besked om dag för godkännande. Om entreprenaden inte godkänns eller om besiktningen avbryts ska besiktningsmannen ange skälen till det. Besiktningsutlåtandet ska tillställas parterna så snart som möjligt och senast inom tre veckor efter besiktningen.

Det är beställarens ansvar att se till att en slutbesiktning utförs. Huvudregeln är att slutbesiktning ska ske vid kontraktstidens utgång. Om en slutbesiktning inte sker inom avtalad tid på grund av beställarens underlåtenhet ska entreprenaden anses godkänd från den dag då slutbesiktningen rätteligen skulle ha verkställts (se 7 kap. 12 7 st.). Med andra ord, om beställaren inte ser till att en slutbesiktning verkställs kan en entreprenad som borde ha blivit icke-godkänd bli godkänd. Entreprenaden blir alltså godkänd utan några fel, trots att det kanske rent av föreligger allvarliga fel i entreprenaden. Beställaren kan dock till viss del läka bristen. Beställaren har nämligen rätt att skriftligen anmäla fel till entreprenören inom sex månader (eller 18 månader om felet är väsentligt) från godkänd slutbesiktning (se 7 kap. 11 p. 2). Entreprenören blir då skyldig att avhjälpa felen. Däremot kan beställaren inte läka rättsverkningarna som följer av en godkänd slutbesiktning.

Hovrätten från övre norrland, mål nr T 469-15

Jag övergår nu till att behandla avgörandet från Hovrätten för Övre Norrland med målnummer T 469-15. Bakgrunden var att entreprenören på totalentreprenad skulle utföra en om- och tillbyggnad av en ICA-butik mot en överenskommen kontraktssumma. Parterna hade avtalat om att standardavtalet ABT 06 skulle gälla. Entreprenören hade ett krav på beställaren om cirka 250 000 kronor. Parterna hade avtalat om att entreprenaden skulle avlämnas den 8 januari 2013 och att avlämning skulle ske genom godkänd slutbesiktning. Den 8 januari 2013 verkställdes en förbesiktning och ett utlåtande upprättades över förbesiktningen. Entreprenaden godkändes sedan vid slutbesiktning den 30 januari 2013. Frågan i målet var om beställaren hade en motfordran, dvs. ett motkrav, på entreprenören i form av förseningsvite.

Beställaren menade att besiktningsmannen den 8 januari 2013 genomfört en avbruten slutbesiktning på grund av att entreprenaden uppenbarligen inte var så färdigställd att den skulle kunna godkännas vid slutbesiktningen. Anledningen till att entreprenaden uppenbarligen inte kunde godkännas var avsaknaden av en godtagbar samordnad funktionsprovning. Enligt beställaren enades parterna om att en ny slutbesiktning skulle ske den 30 januari 2013. Därefter genomförde besiktningsmannen, på uppdrag av entreprenören, en förbesiktning som entreprenören därefter betalade. Entreprenaden godkändes först den 30 januari 2013. Beställaren menade alltså att entreprenaden var fyra veckor försenad och att beställaren därför hade rätt till avtalat förseningsvite.

Entreprenören å andra sidan menade att någon avbruten slutbesiktning inte hade skett och att parterna vid besiktningstillfället den 8 januari 2013 inte hade kommit överens om någon ny slutbesiktning. Entreprenören hade inte heller beställt någon förbesiktning utan den bara genomfördes. På grund av beställarens underlåtenhet att verkställa slutbesiktningen menade entreprenören att entreprenaden skulle anses godkänd den dag då besiktningen rätteligen skulle ha verkställts, dvs. den 8 januari 2013.

Vad kom domstolen fram till?

Utredningen i målet bestod i huvudsak av förhör med de som närvarat vid slutbesiktningstillfället. Det som hovrätten ansåg vara bevisat i målet var följande. Besiktningsmannen hade vid slutbesiktningstillfället den 8 januari 2013 förklarat att det inte skulle bli någon slutbesiktning på grund av att entreprenaden inte skulle kunna godkännas. Besiktningsmannen föreslog istället att man skulle verkställa en förbesiktning, vilket inte entreprenören invände mot. Samtidigt bestämdes det en ny tid för slutbesiktning, den 30 januari 2013. Det var dock inte i målet utrett hur detta bestämdes. Därefter utfördes en förbesiktning och ett utlåtande upprättades från förbesiktningen som entreprenören senare kom att betala för. Besiktningsmannen upprättade inte något utlåtande från någon slutbesiktning eller avbruten slutbesiktning i enlighet med bestämmelserna i ABT 06.

Hovrätten anförde att det saknades stöd för att besiktningsmannen agerat på det sätt som beställaren påstod, dvs. att besiktningsmannen avbrutit slutbesiktningen. Hovrätten menade att besiktningsmannen, istället för att följa de formella bestämmelserna om slutbesiktning och avlämnande, valde en mer "okonventionell lösning" genom att verkställa en förbesiktning. Något som parterna i och för sig hade accepterat. Hovrätten poängterade att den valda lösningen och följden av agerandet däremot saknade stöd i ABT 06. Besiktningsmannen hade inte heller i övrigt följt bestämmelserna i ABT 06 enligt hovrätten. Hovrätten menade att utredningen inte gav stöd för att parterna kommit överens om vad som i det läget istället skulle gälla, annat än att slutbesiktning skulle hållas den 30 januari 2013.

Därefter konstaterade hovrätten att beställaren inte lyckats visa att besiktningsmannen den 8 januari 2013 avbröt slutbesiktningen och föreskrev ny slutbesiktning i enlighet med bestämmelserna i 7 kap. 12 ABT 06. Det fanns helt enkelt inte tillräckligt stöd för det i bevisningen. Hovrätten anförde att någon slutbesiktning, eller avbruten sådan, i den mening som avses i ABT 06 inte kunde anses ha hållits den aktuella dagen. Det var enligt hovrätten beställarens ansvar att se till att en slutbesiktning genomfördes vid kontraktstidens utgång den 8 januari 2013. Hovrätten passade samtidigt på att lyfta fram att det enligt hovrättens bedömning även hade varit möjligt för beställaren att kräva av besiktningsmannen att besiktningsmannen följde bestämmelserna i ABT 06, oavsett om det skedde efter en slutbesiktning eller avbruten slutbesiktning.

Sammanfattningsvis fann hovrätten att entreprenören inte kunde lastas för att slutbesiktningen inte verkställdes vid kontraktstidens utgång, den 8 januari 2013. Hovrätten kom till slutsatsen att anledningen till att slutbesiktningen inte kom till stånd inom avtalad tid berodde på beställarens underlåtenhet. Följden av detta var att entreprenaden skulle anses godkänd och avlämnad den 8 januari 2013, dvs. då slutbesiktningen rätteligen skulle ha verkställts. Entreprenören var därmed inte försenad och beställaren hade inte rätt till något förseningsvite.

Analys av hovrättens avgörande

Den slutsats man kan dra av hovrättens avgörande är att besiktningsmän bör följa bestämmelserna om slutbesiktning och avlämnande som följer i AB/ABT. Okonventionella lösningar eller att frångå bestämmelserna i ABT 06 eller AB 04 på ett eller annat sätt kan leda till att entreprenaden anses godkänd, även om det föreligger fel i entreprenaden.

I det aktuella fallet bedömde besiktningsmannen att entreprenaden uppenbarligen inte var så färdigställd att den skulle kunna godkännas vid en slutbesiktning. Om besiktningsmannen hade följt bestämmelserna i ABT 06 skulle besiktningsmannen då ha avbrutit slutbesiktningen och föreskrivit en ny slutbesiktning. Besiktningsmannen skulle även ha avgett ett skriftligt utlåtande som innehöll skälen till att slutbesiktningen avbrutits. Det hade därefter inte funnits några formella hinder att verkställa en förbesiktning.

Värt att framhålla är även att hovrätten lägger ett relativt stort ansvar på beställaren genom att konstatera att beställaren hade kunnat kräva av besiktningsmannen att han skulle följa bestämmelserna i ABT 06. Det innebär alltså att beställaren också måste vara införstådd och bekant med bestämmelserna om slutbesiktning i AB/ABT. Många beställare anlitar dock besiktningsmän just på grund av att de saknar denna typ av kunskap och litar på att besiktningsmannen utför sitt uppdrag fackmässigt. Det ska dock påpekas att en vårdslös besiktningsman kan bli skadeståndsskyldig gentemot beställaren men det behandlas inte i denna artikel.

Hovrätten behandlar dock inte en viktig fråga – nämligen att parterna, så som det får förstås, vid besiktningstillfället den 8 januari 2013 kommit överens om att slutbesiktningen skulle ske den 30 januari 2013. Som tidigare angivits kan parterna enligt 7 kap. 2 ABT 06 avtala om att slutbesiktning ska ske vid annan tidpunkt än kontraktstidens utgång. Beställaren borde därför inte haft någon skyldighet att tillse att någon slutbesiktning skulle ske den 8 januari 2013 eftersom parterna var överens om att slutbesiktningen skulle ske den 30 januari 2013. Beställaren kan då inte anses ha underlåtit att verkställa slutbesiktning enligt 7 kap. 12 ABT 06. Hovrättens dom i denna del kan därför ifrågasättas.

Om beställare och entreprenör avtalar om att slutbesiktning ska ske vid annan tidpunkt än vid kontraktstidens utgång rekommenderas det att överenskommelsen dokumenteras skriftligt. Det kan vara på sin plats att i en sådan överenskommelse samtidigt klargöra om beställaren, genom att flytta slutbesiktningsdatumet, även justerar kontraktstiden eller inte. Att endast flytta slutbesiktningen behöver inte nödvändigtvis betyda att kontraktstiden justeras. Beställaren kan fortfarande vilja ha rätt till exempelvis förseningsvite. Det är därför viktigt att detta klargörs så att man undviker tvister mellan parterna om detta senare.

En entreprenör behöver givetvis inte gå med på att flytta slutbesiktningsdatumet utan huvudregeln är att slutbesiktning ska ske vid kontraktstidens utgång. Om entreprenören skulle motsätta sig en flytt av slutbesiktningstiden gör alltså beställaren och besiktningsmannen bäst i att verkställa slutbesiktningen. Följden torde annars bli att entreprenaden anses godkänd.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte är givet att domstolarna uppskattar okonventionella lösningar som den ovan beskrivna. Bestämmelserna i standardavtalen är till för att följas. För att undvika eventuellt ansvar bör besiktningsmän försäkra sig om att de har god kännedom om bestämmelserna i AB och ABT samt följa bestämmelserna och formalia i standardavtalen. Okonventionella lösningar må framstå som en smidig väg att lösa ett problem i stunden, men de kan skapa nya och potentiellt större problem när de i domstol prövas mot formaliabestämmelser av det mer konventionella slaget.

Sofia Wedbäck, advokat på Foyen Advokatfirma
sofia[punkt]wedback[snabel-a]foyen[punkt]se

Det ständigt aktuella tillägget inom upphandling, "eller likvärdigt", är en komplex fråga. En komplexitet som inte minskat på senaste tiden genom ett antal vägledande avgöranden från både svenska domstolar och EU-domstolen.

Freskrift om fabrikat eller likvrdigt - Vem avgr likvrdigheten och nr?

I HBV-Magasinet nr 1 2018 skrev vår kollega Per-Ola Bergqvist en krönika om denna eviga fråga och refererade till några avgöranden i olika kammarrätter som intagit en restriktiv syn till när det är tillåtet att hänvisa till fabrikat i tekniska beskrivningar eller andra upphandlingsdokument, även när det följs av orden "eller likvärdigt". Rättsläget har därefter inte klarnat. Däremot har EU-domstolen som högsta instans meddelat en dom i juli 2018 som klargör en annan fråga, nämligen när och hur prövningen av likvärdighet måste göras och som motiverar denna krönika.

EU-direktiven och motsvarande svensk lagstiftning om upphandling, LOU och LUF, har hela tiden innehållit ett förbud mot att hänvisa till särskilda fabrikat eller varumärken när produktbeskrivningar görs i upphandlingar då det anses gynna vissa leverantörer och missgynnar andra och därmed snedvrider konkurrensen. Utgångspunkten har också varit att om en sådan hänvisning görs, måste den följas av texten "eller likvärdigt" för att möjliggöra för andra leverantörer att tävla på lika villkor. Regeln framtogs från början för upphandling av varor men gäller utan lättnad också för entreprenad och träffar därmed även föreskrifter som görs för enstaka av tusentals varor som infogas i den tekniska helhet som till exempel en nyuppförd hyresfastighet utgör. Reglerna har under de revideringar som gjorts av LOU (2007 och 2016) redigerats språkligt men är i allt väsentligt desamma.

Vi har som rådgivare åt många offentliga byggherrar genom åren konstaterat att det funnits praktiska behov av att förenkla beskrivningen av den produkt som efterfrågas genom hänvisning till fabrikat istället för omfattande tekniska produktspecifikationer i framför allt två fall. Det har för det första rört referensprodukter i ramavtalsupphandlingar – som HBV gör i stor omfattning – där ett stort antal referensprodukter ska prissättas och priset utvärderas. Men också för att kunna ta genvägar i projekteringen av en byggnad där det särskilt vid om- och tillbyggnad är viktigt att som exempel nya armaturer eller larmsystem ansluter till i byggnaden befintliga. Ett intresse av att hålla nere förvaltningskostnaderna generellt har också gjort sig gällande och motiverat styrning mot ett fåtal produkter med hänsyn till kommande service, reservdelar med mera.

Rättspraxis från svenska domstolar har om vi bortser från inköp av reservdelar till redan upphandlade varor varit sträng ifråga om när det alls är möjligt att hänvisa till fabrikat eller likvärdigt även om något absolut förbud inte kan utläsas. Det gäller med andra ord fortsatt att göra allt som rimligtvis tänkas kan för att inte hänvisa till fabrikat eller varumärken för att beskriva vad som ska ingå i en leverans vid offentlig upphandling, både vid referensprodukter i ramavtal och vid entreprenadupphandlingar.

Frågan om vem som avgör frågan om likvärdighet och när brukar för byggprojekt besvaras med att det avgörs av besiktningsmannen vid slutbesiktning. Är det utbyte som entreprenören vågat sig på likvärdigt eller inte prövas då av en oberoende besiktningsman efter det att entreprenaden färdigställts. För den entreprenör som inte vill ta risken för ett underkännande finns också möjligheten i de gängse standardavtalen i Sverige, AB 04 och ABT 06, att begära en provning av om ett tänkt utbyte är likvärdigt med det föreskrivna eller inte innan arbetet utförs. För beställaren handlar det om att kryssa mellan risken för överprövningar och risken att behöva acceptera andra typer av varor – låt säga armaturer i snarlikt men inte exakt lika utseende – i sin fastighet än dem man försökt köpa. Den problematiken har under många år medfört olika kreativa grepp i entreprenadföreskrifterna, bland annat att anmälan om vilka utbyten entreprenören kalkylerat med ska anges vid startmöte för att få göras gällande, samt utförliga definitioner om vad som avses med likvärdighet i olika avseenden. Det har funnits en naturlig ovilja mot att pröva den frågan vid anbudsutvärderingen på grund av den förhöjda risk för överprövningar av hela upphandlingen som följer av sådana bedömningar.

Genom ett rättsfall från EU-domstolen som meddelats redan i juli 2018 har nu slutligen klarlagts vad som gäller som tidpunkt för den prövningen. Rättsfallet rörde inköp av reservdelar till bussar med mera av fabrikat Iveco. Tillåtligheten av att föreskriva Iveco som fabrikat eller likvärdigt i och för sig var därför aldrig ifrågasatt. Däremot fastställde EU-domstolen att prövningen av om föreslagna utbyten var likvärdiga eller ej måste göras inför anbudsutvärderingen och inte därefter. Det motiverades med likabehandlingsregeln och att alla anbudsgivare som överväger utbyten till det likvärdiga ska få samma tid till det och ingen gynnas av att få presentera underlag för den prövningen efter kontraktstilldelning. EU-domstolen uttalade att beställaren måste kräva att anbudsgivarna i anbuden bevisar att produkterna är likvärdiga. Som exempel på sådana bevis tog man upp teknisk dokumentation från tillverkaren eller provningsrapport från något oberoende provningsinstitut. Vidare klargjordes att beställaren ytterst måste göra en skönsmässig bedömning av om ingivna handlingar visar att det är fråga om likvärdighet.

Vi brukar i förekommande fall ge offentliga beställare råd att under anbuds form och innehåll (AFB.31) ange både att varje utbyte från föreskrivet till likvärdigt som övervägs måste förtecknas i anbudet och motiveras med bifogad bevisning enligt vad som uttalats i EU domstolens avgörande. Vi har ännu inte sett exempel på någon ökad mängd överprövningar för att anbud förkastats på grund av utbyte av någon föreskriven vara som inte varit likvärdig eller det omvända, att godkännandet ifrågasätts. Även om en sådan risk föreligger, kan också konstateras att beviskraven på anbudsgivaren kan ställas ganska högt och fortsatt bör följas av definitioner vad som avses med likvärdighet på de ställen där sådana föreskrifter gjorts i förfrågningsunderlaget. Detta medför sannolikt också en lättnad däri att diskussioner om utbyten från föreskrivna produkter till det likvärdiga under entreprenadtiden kommer att upphöra helt. Det kan till och med ifrågasättas om inte ett utbyte som i fortsättningen sker helt i enlighet med AB/ABT:s regler om provning, strider mot EU-domstolens tolkning av EU-direktiven och därmed också av LOU och LUF.

Hedvig Cassne Lagrell, advokat på Foyen Advokatfirma
hedvig[punkt]lagrell[snabel-a]foyen[punkt]se

Ingrid Blomqvist, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
ingrid[punkt]blomqvist[snabel-a]foyen[punkt]se

Det vi först och främst kan konstatera är att personuppgifter alltid ska behandlas i enlighet med GDPR, precis som de tidigare skulle behandlas i enlighet med den tidigare gällande personuppgiftslagen. Principerna är i mångt och mycket desamma. Lite förenklat kan man säga att en entreprenör som har anställda på en byggarbetsplats har samma ansvar och regler att följa för de anställdas personuppgifter som innan GDPR.

GDPR och entreprenrer - Hinder eller mjlighet?

Med personuppgifter kan i detta sammanhang menas till exempel namn, titel, personnummer, anställningsnummer, adresser och foton. GDPR verkar dock ha fört med sig att aktörer i byggbranschen funderar i högre grad på vad de får och inte får göra med de personuppgifter de behandlar. Nedan går jag igenom ett par återkommande frågeställningar som vi har stött på.

Elektroniska personalliggare

Skatteverket kräver att det finns elektroniska personalliggare på arbetsplatser. Detta sker genom ett ID06-system. Denna reglering har alltså medfört att det måste finnas personuppgifter om de personer som befinner sig på en arbetsplats i digital och organiserad form.

Detta är inte sällan intressant information, inte minst för en beställare som ska betala utfört arbete per timme. Men vad får man egentligen göra med dessa uppgifter?

Kan beställare använda den elektroniska liggaren för att kontrollera vilka personer som varit på en arbetsplats och när de varit där? Den centrala frågan blir vad ändamålet med att behandla uppgifter i en elektronisk liggare är. Skatteverket anger att det är "för att motverka svartarbete och främja en sundare konkurrens i byggbranschen". Skatteverket har rätt att ta ut en kontrollavgift om en personalliggare inte finns på plats.

Den legala grunden för behandling av personuppgifterna i fråga är således att byggherren (eller den som tagit över ansvaret för personalliggaren) har en rättslig plikt att behandla dessa personuppgifter för det ändamål som följer av lag. Att föra personalliggare är således i sig förenligt med GDPR.

Den behandling som sker ska dock ske enligt GDPR, vilket bland annat innebär att uppgifterna inte får behandlas för annat ändamål än för vilka de samlats in. En personalliggare kan därför inte användas för att Beställaren vill utreda om fakturerade antal timmar på individnivå stämmer överens med verkligheten. Skatteverket får däremot använda dessa uppgifter för att kontrollera att alla skatterättsliga förpliktelser har uppfyllts, främst för att kontrollera att det inte förekommer svartjobb.

Ersättningsmodell enligt självkostnadsprincipen i AB 04 och ABT 06?

Vad gäller då om det är fråga om en samverkansentreprenad, med en ersättningsmodell baserad på självkostnadsprincipen i standardavtalen?

Av ABT 06 följer att ersättning enligt självkostnadsprincipen ska utgå för arbetare och arbetsledning samt att beställaren har rätt att granska samtliga originalverifikationer. Sedvanan är att detta sker enligt principen om "öppna böcker". Är GDRP ett hinder för entreprenören att visa denna information?

Det följer av GDPR att entreprenören som personuppgiftsansvarig för sina anställdas uppgifter självständigt ska bedöma om behandlingen av dessa personuppgifter är laglig.

Entreprenören har tecknat anställningsavtal med anställda, samt eventuellt avtal med underentreprenörer som i sin tur har anställningsavtal med sina anställda. Syftet med dessa anställningsavtal är att personalen ska utföra arbete i entreprenader enligt de kontrakt som gäller med beställarna i varje entreprenad.

Skyldigheten att tillhandahålla denna typ av verifikationer har länge förelegat (sedan i vart fall ABT 94 samt i enlighet med branschpraxis). Det följer också av GDPR att man som personuppgiftsansvarig ska informera de registrerade om hur man behandlar de uppgifter man är ansvarig för. Därmed ska entreprenören ha säkerställt att det framgår av information till de registrerade att sådana uppgifter kan lämnas över till beställare.

De anställningsavtal som finns kan alltså i sig utgöra en laglig grund för behandlingen, dvs. att det är lagligt för entreprenören att hålla tillgängligt identifierbara uppgifter till beställaren om dessa utgör nödvändig information som ska tillhandahållas enligt avtal med beställaren, eller enligt branschpraxis. Vidare föreligger grund för behandling enligt intresseavvägning. Entreprenören har ett berättigat intresse (ekonomisk förpliktelse mot tredje man) och behandlingen är nödvändig. Vidare ligger denna behandling inom ramen för vad den anställde ("den registrerade") kan anse som rimligt, med betänkande av användning av ABT/AB och deras anställning som sådan. Integritetskränkningen för de registrerade är liten. Entreprenörens intresse väger därför tyngre än de enskildas intresse av att deras uppgifter behandlas på sätt som nu är i fråga.

På motsvarande sätt föreligger ett berättigat intresse för beställaren att få tillgång till dessa uppgifter, och det är likaledes nödvändigt för beställaren att behandla uppgifterna för det i avtalet mellan parterna angivna ändamålet. Beställarens intresse väger således också tyngre än de enskildas intresse, av samma skäl som anges ovan. Beställaren som får tillgång till personuppgifterna blir personuppgiftsansvarig för uppgifterna, som får behandlas för ett givet och begränsat ändamål som följer av avtalet mellan entreprenören och beställaren.

Om verifikationerna som tillhandahålls inte innehåller tillräckligt mycket information för att faktiskt verifiera lönekostnaderna, så bryter entreprenören sannolikt mot de skyldigheter som denne har enligt AB/ABT, som i detta exempel gäller mellan parterna. Om verifikationerna som tillhandahålls innehåller mer information än vad som är nödvändigt för att beställaren ska kunna verifiera fakturerade lönekostnader, bryter entreprenören mot GDPR. Det är onekligen en balansgång, men den är alls inte omöjlig, utan ska kunna hanteras rutinmässigt.

Det är också viktigt att beställarna behandlar de tillhandahållna uppgifterna korrekt och säkert. För alla parter i en entreprenad gäller således att man bör granska sin hantering av personuppgifter avseende egna och eventuellt andras anställda.

Sara Malmgren, advokat på Foyen Advokatfirma
sara[punkt]malmgren[snabel-a]foyen[punkt]se

VVS-experten Östen Edén är starkt kritisk till turerna kring det uppmärksammade fallet om isoleringsmissarna i Umeå.

– Det är tragiskt, sammanfattar Östen Edén. Att inte ha respekt för de regler som finns. Alla har krav på sig att följa lagar och förordningar, Boverkets byggregler i det här fallet.

Läs artikeln här »

Att en upphandlande myndighet uppställer krav på att en leverantör ska uppvisa intyg av olika slag är inte ovanligt. Trots att denna typ av krav på intyg är frekvent förekommande är det lika fullt oklart var gränsen går för vilken typ av intyg en upphandlande myndighet kan uppställa som samtidigt innebär att proportionalitetsprincipen efterlevs. Innebär Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i de s.k. skall-kravsdomarna (HFD 2016 ref. 37 I & II) att vilka krav på intyg som helst ska uppställas? Avgöranden från överrätt på området är därför efterlängtade. Ett sådant avgörande är Kammarrättens i Göteborg dom den 11 september 2019 i mål nr 5524-18.

Hur hrt kan en upphandlande myndighet spnna bgen?

En kommun upphandlade service och reparationer av storköksutrustning enligt LOU och ställde krav på att leverantören lämnade serviceintyg för i upphandlingen aktuella fabrikat. Enligt kammarrätten kan dock syftet med kravet på serviceintyg uppnås genom mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet strider därför mot proportionalitetsprincipen och upphandlingen ska göras om.

Bakgrund

Syftet med upphandlingen var att tillgodose kommunens behov av service och reparationer av storköksutrustning. För att säkerställa att anbudsgivaren har den kompetens- och resursbas som krävs för att kunna utföra uppdraget, begärde kommunen in bl.a. serviceintyg gällande sju olika fabrikat. Att ge in intygen var enligt upphandlingsdokumentet ett obligatoriskt krav.

Den leverantör som inte tilldelades kontraktet ansökte om överprövning och gjorde bl.a. gällande att kravet på serviceintyg stred mot kravet på proportionalitet.

Leverantören anförde att det finns andra sätt än innehav av serviceintyg som medför att en leverantör visar att denne har nödvändig dokumenterad kompetens, utbildning och erfarenhet för att utföra den tjänst som upphandlingen avser. Kammarrätten ansåg att det inte framkommit något som talade emot detta som leverantören anförde. Vidare konstaterade kammarrätten att kommunen inte närmare beskrivit vad innebörden av ett serviceintyg är och varför ett krav på sådana intyg är nödvändigt för att visa att leverantören har den utbildning och erfarenhet som krävs för tjänsten. Syftet med kravet på serviceintyg fick därmed enligt kammarrätten kunna uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet på serviceintyg gick därför utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Eftersom felet var hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet bestämde kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

Analys

Proportionalitetsprincipen innebär att de upphandlande myndigheterna inte ska ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven.

Av HFD 2016 ref. 37 I & II framgår att en upphandlande myndighet redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget ska se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till ändamålet med upphandlingen på så sätt att de är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Så länge ett skall-krav är proportionerligt måste det enligt HFD uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. En upphandlande myndighet, som ställer upp skall-krav som sedan visar sig ha marginell betydelse, kan således inte anta anbud som inte uppfyller kravet. Skall-kravet måste upprätthållas genom hela förfarandet.

Kammarrätten i Jönköping har i ett senare avgörande följt HFD:s resonemang (dom den 15 mars 2017 i mål nr 1507-16). Enligt kammarrätten hade det aktuella skall-kravet en relevant och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och gick inte utöver vad som rimligen bör krävas av en anbudsgivare. Kammarrätten ansåg därför att den upphandlande myndigheten agerade i strid med likabehandlingsprincipen genom att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyllde kravet (se även Kammarrättens i Stockholm dom den 13 september 2019 i mål nr 3127-19).

Kammarrättens i Göteborg avgörande den 11 september 2019 tydliggör den praktiska tillämpningen av proportionalitetsprincipen; att en strukturerad stegvis bedömning ska göras mellan motstående intressen. (Att en sådan bedömning ska göras framgår sedan tidigare både av EU-domstolens praxis, av tidigare kammarättsavgöranden, bl.a. Kammarrättens i Stockholm avgöranden i mål nr 4846-09, 3477-09 och 9894-14 samt av HFD 2016 ref. 37 I & II.) I sin bedömning tar Kammarrätten följaktligen först ställning till om skall-kravet framstår som ägnat att tillgodose det avsedda syftet (att leverantören har den kompetens som är nödvändig för att utföra uppdraget). Därefter bedömer kammarrätten om kravet är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet eller om det finns mindre ingripande alternativ.

Beträffande det andra steget i bedömningen uttalar kammarrätten att det inte framkommit något som talar mot att det finns andra sätt att visa att en leverantör har tillräcklig kompetens för uppdraget samt att kommunen inte heller beskrivit varför det aktuella skall-kravet är nödvändigt för att tillgodose syftet med kravet. Kammarrätten anser därför att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Det sagda innebär ett klargörande av att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att mindre ingripande alternativ saknas och att upphandlingen således inte strider mot proportionalitetsprincipen (se även bl.a. Kammarrättens i Stockholm avgörande i mål nr 9894-14).

Sammanfattningsvis kan enligt vår mening den slutsatsen dras av ovan nämnda rättsfall att det strider mot proportionalitetsprincipen att uppställa för upphandlingen ovidkommande skall-krav, och där någon tydlig och adekvat koppling till kvalificeringskrav, tilldelningskriterier eller kontraktsvillkor inte föreligger. Upphandlande myndigheter måste även kunna visa att de skall-krav som uppställts inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. I annat fall strider kravet mot proportionalitetsprincipen och upphandlingen riskerar att få göras om. Detta sätter således gränsen för vilken typ av skall-krav en upphandlande myndighet kan uppställa i ett förfrågningsunderlag. Huruvida ett visst uppställt skall-krav är proportionerligt eller inte får bedömas i varje enskilt fall beroende på den aktuella upphandlingen och det syfte som kravet ska uppnå.

Att upphandlande myndigheter vid framtagande av förfrågningsunderlag ska lägga ner tid och omsorg på att välja de skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget är en självklarhet. För att skall-kraven ska anses vara proportionerliga bör en upphandlande myndighet internt göra ett test av de föreslagna skall-kraven innan annonsering sker med fokus på om kraven tillgodoser det avsedda syftet och om de är nödvändiga för att uppnå syftet eller om det finns mindre ingripande alternativ. Upphandlande myndigheter bör också vara öppna för att möjliggöra alternativa sätt för anbudsgivare att bevisa kravuppfyllelse.

För mer information, kontakta:

Christoffer Löfquist, advokat och delägare
christoffer[punkt]lofquist[snabel-a]foyen[punkt]se

Ulrika Hedberg, biträdande jurist
ulrika[punkt]hedberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Fr man ndra ett avtal utan ny upphandling?

Kammarrätten i Sundsvall har under sommaren kommit med ett intressant avgörande i mål 2637-18, där dom meddelades den 3 juli 2019. Det är frågan om ändringar av avtal som varit uppe till prövning. Som bekant stannar inte tillämpningen av upphandlingsreglerna vid tilldelningsbeslutet. Upphandlingsreglerna gäller även efter ingångna avtal och tar då sikte på vad som gäller vid fullgörande av avtalet.

Vid fullgörande av kontrakt och ramavtal är det viktigt att säkerställa att villkoren inte ändras så att det kan ses som ett nytt avtal som borde ha föregåtts av en annonsering. Ett avtal som förlängs, utvidgas eller ändras kan, om inte en sådan option finns i det ursprungliga avtalet, i realiteten innebära att ett nytt avtal sluts, ett avtal som borde ha upphandlats. Om det inte varit tillåtet att använda direktupphandling kan rätten i sådana fall besluta att avtalet är ogiltigt.

Av upphandlingslagstiftningen framgår att kontrakt och ramavtal får ändras under vissa förutsättningar. Det är ändringar av mindre värde, kontrakt som innehåller tydliga ändrings- eller optionsklausuler i kombination med att kontraktets övergripande karaktär inte ändras, kompletterande beställningar under vissa specifika förhållanden, oförutsebara omständigheter som myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett och som inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras, byte av leverantör under vissa förutsättningar samt ändringar som inte är väsentliga. Ändringen anses vara väsentlig bland annat om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, eller om det innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet, att kontraktets omfattning utvidgas betydligt eller om det innebär ett byte av leverantör som inte faller under vad som är tillåtet. Värdet av ändringen uppskattas enligt samma principer som vid uppskattning av värdet av upphandlingen. Om flera ändringar görs efter varandra är det det samlade nettovärdet av ändringarna som ska jämföras med kontraktsvärdet.

I det nu aktuella fallet hade Kramfors kommun genomfört en upphandling av maskinentreprenad och vinterväghållning. Avtal hade tecknats men det hade nu, enligt den klagande entreprenören, skett sådana ändringar av avtalet att det i realiteten blivit ett nytt avtal. Avtalet skulle enligt klagande entreprenör ogiltigförklaras. Kramfors kommun invände mot ansökan.

Klagande entreprenör anförde bland annat att ändringar skett innebärande att kravställningen i den tidigare genomförda upphandlingen inte upprätthållits. Om dessa ändringar varit kända hade antalet anbudsgivare och prissättningen av anbuden kunnat påverkats. Vidare anfördes att ändringarna har påverkat avtalens övergripande karaktär, i det här fallet ändring som genomförts beträffande skadeersättning som enligt klagande entreprenör skulle vara jämförbart med att avstå från att tillämpa ett vite. Även en förändring angående fordonskrav innebar enligt klagande entreprenör att obligatoriska krav som ställts vid den genomförda upphandlingen har frånfallits. Därutöver menade klagande entreprenör att ytterligare ersättning har tillkommit.

Kramfors kommun invände och anförde att det inte förelåg några ändringar, varken i förhållande till upphandlingsdokumenten eller till hur avtalen var utformade när de ingicks. Vidare anförde kommunen att i den mån ändringar har gjorts är de av mindre värde och att de inte är väsentliga. Skadeersättningen hade inte ändrats, endast förfarandet vid felhanteringen. Miljökraven hade inte ändrats, men om rätten skulle finna att ändring har skett är den av mindre värde. Här ställde Kramfors kommun även upp en uträkning vad kostnaden för aktuell maskin uppgår till, anförde att detta understiger tröskelvärdet samt är lägre än tio procent av avtalets värde. Kramfors kommun bemötte invändningen om förändring av fordonskrav med att det inte angivits , i vart fall skulle ändringen vara av mindre värde, Avtalets karaktär har inte ändrats och ändringen är inte heller väsentlig. Enligt Kramfors kommun hade det inte heller tillkommit någon ytterligare ersättning. Om rätten skulle finna att någon post tillkommit var det enligt kommunen endast en ändring av mindre värde. Även här uppställde kommunen en uträkning för att visa det ekonomiska utfallet.

Kammarrätten, som kom till ett annat slut än förvaltningsrätten, avslog entreprenörens ansökan om överprövning. De ändringar som skett bedömdes inte innebära att leverantörens ansvar inskränktes eller begränsades beloppsmässigt, inte heller kraven på fordon som skulle användas utgjorde en ändring jämfört med ursprungligt avtal. Dock fann Kammarrätten att ett eventuellt undantag från miljökraven för maskiner utgjorde ett avsteg från vad som upphandlats men att ändringen inte kunde anses ändra avtalets övergripande karaktär. Värdet av ändringen understeg även det relevanta tröskelvärdet och 10 procent av avtalets värde. Vad gäller invändningen att ytterligare ersättning skulle utgå till leverantör anför kammarrätten att rätten, utifrån vad entreprenören anför samt vad som framgår av prisbilagan, inte kan dra slutsatsen att de tillagda posterna innebär ytterligare rätt till ersättning. Kammarrätten finner därmed att klagande entreprenör inte gjort sannolikt att avtalet ändrats i denna del. Poster med prisuppgift, som hade lagts till i efterhand var dock tillräckliga för att finna att en ändring skett men eftersom avtalets övergripande karaktär inte ändrats och värdet på ändringen understeg såväl relevant tröskelvärde som tio procent av avtalets värde fanns inte skäl för att bifalla talan på den grunden. Kammarrätten avslog alltså ansökan om överprövning.

Intressant är att Kammarrätten i domskälen upprepade gånger använder formuleringar liknande "det finns inte anledning att ifrågasätta" när det gäller uppgifter lämnade av Kramfors kommun. Frågan är om här fanns möjlighet för klagande entreprenör att argumentera annorlunda eller föra fram fler fakta för att få rätten att ifrågasätta vad Kramfors kommun anfört? Kammarrätten anger även att Kramfors kommuns uppskattning av värde inte har ifrågasatts av entreprenören som begärt överprövning. Rätten har alltså inte bara lagt vad klagande entreprenör anfört till grund för bedömningen, utan även avsaknaden av invändningar mot kommunens påståenden.

Sammanfattningsvis kan konstateras att upphandlade avtal får ändras under vissa förutsättningar, ändringarna får dock aldrig vara väsentliga eller ändra avtalets övergripande karaktär. Vidare kan konstateras att vid rättens prövning är det vad parterna har anfört som läggs till grund för avgörandet. Det är därmed av vikt att föra fram allt, bemöta alla av motparten framförda påståenden samt inte minst tydligt presentera relevanta omständigheter så att rätten förstår att en ändring har, eller inte har, skett.

ann[punkt]liljedal[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat på Foyen Advokatfirma

För några år sedan (2015) introducerades förordning (2015:216) om trafikbuller vid bostadsbyggnader även kallad trafikbullerförordningen och bestämmelsen 2 kap. 6 a plan- och bygglagen (2010:900) (PBL) i syfte att förenkla och förtydliga tillämpningen och hanteringen av omgivningsbuller i planärenden såväl som i bygglovsärenden vid bostäder. Dessa regler gäller för nya detaljplaner och för bygglov utanför plan men vad gäller egentligen vid äldre detaljplaner?

Buller vid bostad - Hur hgt fr det vara?

Den 11 april 2019 meddelade Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) dom i mål P 3433–18 som i korthet handlade om en bygglovsprövning för fyra nya flerfamiljehus. Enligt detaljplanen från 1993 fick bullernivåerna vid fasad inte överstiga en ekvivalent ljudnivå om 55 dB(A). Utredningen som gjorts visade på att bullernivåerna vid några fasader skulle komma att uppgå till 56–60 dB(A), det vill säga överskrida den enligt detaljplanen godtagbara bullernivån.

MÖD konstaterade att man i aktuellt fall hade en detaljplan som var gammal och vars genomförandetid gått ut. Planen hade hårdare krav för buller än de nivåer som bestämts i trafikbullerförordningen. Nivåerna i förordningen är satta utifrån vad som anses godtagbart för att förebygga olägenheter för människors hälsa och bör därför vara nivåer som kan vara acceptabla. Med utgångspunkt i det och då den som sökt byggloven hävdade stora svårigheter att anlägga bullerdämpande åtgärder ansåg domstolen att så länge nivåerna var under förordningens bullernivåer kunde en avvikelse från detaljplanen tillåtas. Domstolen ansåg därför att man skulle bortse från detaljplanens bestämmelser om buller för att istället utgå från de riktvärden som finns reglerade i trafikbullerförordningen och som i detta fall innehöll ett riktvärde om 60 dB(A) vid fasad. Det ska här noteras att trafikbullerförordningen har några olika nivåer för buller vid bostad beroende på storlek och om det finns en tyst sida eller inte.

En av de bestämmelser som MÖD tog avstamp i vid bedömningen är 2 kap. 6 a PBL – en bestämmelse som stadgar att bostadsbyggnader vid planläggning och i ärenden om bygglov ska lokaliseras, utformas och placeras på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till möjligheterna att förebygga olägenhet för människors hälsa i fråga om omgivningsbuller. Bestämmelsen utgör kittet i frågan om omgivningsbuller vid plan- och byggfrågor. Det framgår av förarbetena till bestämmelsen att frågor avseende buller ska vara så långt utredda och besvarade som möjligt när till exempel en detaljplan antas. Allt för att säkerställa ett förebyggande av olägenheter för människors hälsa. MÖD anförde även att det normalt vid bygglov inom detaljplanerat område inte är tänkt att denna bullerfråga ska komma upp då frågan ska vara löst i detaljplanen men ansåg här att det fanns skäl att göra en bedömning ändå. Det bör dock poängteras att avvikelsen från detaljplanen i nu aktuellt mål var relativt liten vilket givetvis kan ha påverkat bedömningen.

MÖD:s bedömning i målet visar på att godtagbara bullernivåer i detaljplaner inte alltid utgör ramen för bullerprövningen, utan att även trafikbullerförordningens uppdaterade riktvärden kan tillmätas en stor betydelse. Det blir utifrån detta allt viktigare att inte bara se vilka värden som anges i detaljplan utan att underlaget som varit grunden till det är korrekt så att värdena går att använda. Det bör även noteras att trafikbullerförordningens bullervärden är relevanta för bostäderna när de står färdiga och avser trafik. Dessa värden ska även sättas i förhållande till Folkhälsomyndighetens allmänna råd om buller inomhus vilka bostäderna ska klara av. I dessa allmänna råd ges riktvärden avseende buller för bostadsrum i permanenta bostäder och fritidshus men rekommendationerna gäller även för lokaler där det försiggår bland annat utbildning och vård. Då Folkhälsomyndighetens allmänna råd endast ger myndighetens åsikt om var gränsen för ohälsosamt buller kan gå medan trafikbullerförordningen är direkt tillämplig, dock med riktvärden, så verkar exakta bullernivåer egentligen inte finnas även om de används som om de fanns. Det finns sedan även andra saker att väga in i bedömningen, som vilket typ av ljud det rör sig om och hur länge ljudet pågår. Sammanfattningsvis finns det alltså flertalet parametrar att ta hänsyn till för att säkerställa godtagbara bullernivåer för att i slutändan säkerställa ett förebyggande av olägenheter för människors hälsa.

caterina[punkt]carreman[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat på Foyen Advokatfirma

michelle[punkt]jansson[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma

Hållbar förvaltning med god ekonomi

Syftet är att ge inspel och idéer till hur du på ett systematiskt sätt kan hitta förbättringspotentialer inom ditt förvaltningsarbete. Vi vill också ge dig verktyg för att möjliggöra ett hållbart och ekonomiskt lönsamt fastighetsägande.

Kursen vänder sig till dig som arbetar med fastigheter, är fastighetsförvaltare eller -chef inom såväl privat, som offentlig sektor och vill utveckla din verksamhet.

Hållbar förvaltning med god ekonomi »

Före bygga – Byggherrens roll för en säker arbetsmiljö

Vill du stärka dig i din roll som byggherre och utveckla dina arbetssätt och de verktyg du har att arbeta med?

Du kanske känner till dina ansvarsområden men känner dig mindre trygg i hur du kan förvalta ditt ansvar i praktiken? Ofta kanske du känner dig ganska ensam i rollen och saknar forum att bolla de utmaningar du ser med rollen? I så fall har du hamnat rätt!

En kurs framtagen av Håll Nollan.

Före bygga – Byggherrens roll för en säker arbetsmiljö »

Lär dig mer om AMA AF 12 med tillhörande Råd och anvisningar och hur dessa skall tillämpas vid offentlig upphandling och samspelet med de krav och regler som upphandlingslagstiftningen ställer. Grunden för ett bra avtal och en lyckad och lagligen genomförd upphandling skapas med de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget som beställaren inkluderar i materialet till anbudsgivaren. AMA AF 12 tjänar som underlag vid upprättande av administrativa föreskrifter för entreprenader inom byggsektorn.

Klicka här för att läsa mer om kursen som vi i dagsläget enbart genomför som företagsintern kurs.

I ett nyligen avgjort mål har en kammarrätt ansett att det vid utvärdering och poängsättning av krav i upphandlingsdokument av så kallade mjuka parametrar är ofrånkomligt med ett visst mått av subjektiv bedömning vid upphandlingar av aktuell karaktär. Kammarrätten ansåg att principen om transparens inte hade överträtts.

Utvrdering vid Partnering - Ett visst mtt av subjektiv bedmning fr godtas

Kammarrätten i Sundsvall avgörande angående upphandling av så kallade partneringkontrakt (dom den 16 april 2019, mål nr 3034-18) belyser de utmaningar upphandlande myndigheter ofta möter när det gäller utvärdering av mjuka parametrar vid denna typ av upphandlingar. Vid upphandling med partnering som grund sker utvärderingen av de inkomna anbuden oftast i en bytande utsträckning av annat än pris, till exempel av planer för genomförande, intervjuer med nyckelpersoner, dessas kompetens och erfarenhet med mera. Det innebär alltså att den upphandlande myndigheten i stor utsträckning tar hänsyn till mjuka parametrar i förfrågningsunderlaget.

Bakgrunden till målet är att Lerums kommun genomförde en upphandling av en totalentreprenad med partneringsamverkan genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Efter fattat tilldelningsbeslut ansökte en förlorade leverantör om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om. I andra hand yrkande leverantören att upphandlingen skulle göras om. Av upphandlingsdokumenten framgick att utvärderingen av offererad platschef kunde ge maximalt fem poäng och det som bland annat skulle räknas in vid bedömningen var utbildning relevant för uppdraget och erfarenhet av partnering. Grunden för den förlorade leverantörens yrkanden var exempelvis att Lerums kommun tillmätt just eftergymnasial utbildning eller högskolutbildning särskild betydelse vid poängsättningen av platschefen och att detta har lett till att deras offererade platschef fått avdrag på poängen. Leverantören gjorde gällande att upphandlingsdokumenten brast i transparens då det vid poängsättning av platschefen hade tillmätts betydelse att ha eftergymnasial utbildning trots att detta inte gått att utläsa i upphandlingsdokumenten.

Förvaltningsrätten konstaterade att det av upphandlingsdokumenten inte gick att utläsa något krav på att platschefen ska ha eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning för att kunna nå maxpoäng vid utvärderingen. Förvaltningsrätten ansåg därför att upphandlingsdokumenten brast i transparens på så sätt att inte ens en rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare skulle kunna förstå att just en platschef med eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning krävs för att kunna tilldelas maxpoäng. Genom bristen på en tydlig definition av vilken utbildning som är relevant för uppdraget gavs Lerums kommun möjlighet till en godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen och väger in mervärde i eftergymnasial utbildning som inte tydligt framgick av upphandlingsdokumenten. Enligt förvaltningsrätten brast upphandlingsdokumenten därmed i transparens, varför upphandlingen skulle göras om.

Lerums kommun överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning. Kammarrätten ansåg att det i aktuell typ av upphandling, totalentreprenad med strategiskt partneringavtal, kan vara svårt för den upphandlande myndigheten att i upphandlingsdokumentet exakt ange vad som ska värderas. Kammarrätten ansåg vidare att de krav som var aktuella i målet är svåra att poängsätta. Lerums kommun hade ändå angett hur poängsättning skulle komma att ske. Vid utvärdering och poängsättning är ett visst mått av subjektiv bedömning ofrånkomlig. Det har inte framkommit annat än att Lerums kommun följt angiven utvärderingsmodell. I målet var därför enligt kammarrätten inte visat att principen om transparens överträtts. Det fanns därför inte skäl att göra om upphandlingen.

Avgörandet ligger i linje med tidigare kammarrättsavgöranden (se bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 2967-13) och innebär att ett visst mått av subjektiv bedömning av upphandlande myndigheter accepteras av domstolarna vid utvärdering och poängsättning av kriterier avseende mjuka parametrar såsom erfarenhet och kompetens. Avgörandet är fullt rimligt och pragmatiskt. Det motsatta skulle enligt vår mening ställa i det närmaste orimliga krav på upphandlande myndigheter att i detalj redogöra för hur utvärderingen ska gå till för att inte strida mot transparensprincipen, något som svårligen låter sig göras i dylika upphandlingar, präglade av komplexitet och där andra värden än pris bör premieras vid anbudsutvärderingen.

För mer information, kontakta:

per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma

ulrika[punkt]hedberg[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma

Hur skra rttigheter om motparten gr i konkurs eller hamnar p obestnd i entreprenad?

Frågan hur man kan man säkra sina rättigheter vid konkurs eller obestånd hos motparten har ställts av många. För en beställare är det enkla svaret att inte betala för mer än vad som utförts.

Om beställaren dessutom håller inne betalning med sådan marginal att det sannolikt inte blir dyrare att färdigställa entreprenaden med en annan entreprenör, ifall den redan anlitade inte fullföljer sina åtaganden, har beställaren förmodligen satt sig en än mer säker sits.

För entreprenören å andra sidan gäller det att försöka se till att så mycket betalning som möjligt sker i förväg och att betalningsplanen, om en sådan finns, är så framtung att entreprenören inte behöver ligga ute med pengar och arbete.

Marcus Eidem, advokat på Foyen Advokatfirma, tar upp detta i tre delar som du kan ladda ner nedan:


Vid frågor kontakta:

marcus[punkt]eidem[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat Foyen Advokatfirma

Ska man som anbudsgivare inte kunna lita på ett meddelande från kommunen om förlängd avtalsspärr? Högsta förvaltningsdomstolen kommer nu att besvara frågan.

Hur var det nu - Kunde man lita p ett meddelande frn kommunen?

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har den 26 februari 2019 meddelat prövningstillstånd i ett mål som gäller frågan om en upphandlande myndighet kan förlänga en avtalsspärr efter det att underrättelse skickats ut om tilldelningsbeslut och under vilken tid avtalsspärren gäller (mål nr 6326-18).

Vi har tidigare redogjort för underinstansens avgörande i målet (Kammarrätten i Jönköping, mål nr 2051-18).

Bakgrunden till målet är att Falköpings kommun genomfört en upphandling för projektering och utförande av en temalekplats i parkmiljö. Den 25 juni 2018 skickade kommunen ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet. Av underrättelsen framgick att avtalsspärren gällde t.o.m. den 5 juli. Den 4 juli skickade kommunen på nytt ut ett e-postmeddelande, dock endast till en av anbudsgivarna, och angav att kommunen flyttade fram avtalsspärren t.o.m. den 9 juli. Den anbudsgivare som fått informationen skickade den 9 juli in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätten. Samma dag beslutade förvaltningsrätten att avvisa ansökan med hänvisning till att ansökan kommit in för sent – avtalsspärren hade ju utgått den 5 juli.

Anbudsgivaren klagade på förvaltningsrättens beslut till Kammarrätten i Jönköping som avslog överklagandet. Enligt kammarrätten måste en förlängd avtalsspärr ges i form av en underrättelse om tilldelningsbeslut och om meddelandet saknar denna form är en upphandlande myndighets uppgift om förlängd avtalsspärr utan verkan.
Som vi tidigare framhållit bär kammarrättens avgörande en väldigt formell prägel och kan enligt vår uppfattning synas direkt opraktiskt och omständligt. En konsekvens av avgörandet blir att en anbudsgivare inte kan lita på uppgiften från en upphandlande myndighet om att avtalsspärren är förlängd i förhållande till vad som angavs i meddelandet om tilldelningsbeslutet. Vidare inställer sig frågan hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga om man vill ge anbudsgivarna extra tid att ansöka om överprövning. I dessa fall återstår för upphandlande myndigheter att återkalla meddelat tilldelningsbeslut med innebörd att ingen avtalsspärr längre löper eller att i ett meddelande till samtliga anbudsgivare ombekräfta sitt tilldelningsbeslut med angivande av en ny – i tiden utsträckt – avtalsspärr. I praktiken således ett föga praktiskt och ett onödigt omständligt tillvägagångssätt.

Vi ser fram emot ett klargörande från HFD i frågan. Vår förhoppning är naturligtvis att utgången i målet blir mer pragmatisk jämfört med kammarrätten.

Vi återkommer med en kommentar och analys så snart HFD har meddelat dom i målet.

För mer information, kontakta:

per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma

ulrika[punkt]hedberg[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirm

Vid en överprövning av offentlig upphandling tillämpas förvaltningsprocesslagen. Det finns inga uttryckliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen som reglerar rätten till ersättning för rättegångskostnader vid överprövning av en upphandling och huvudregeln är därmed att vardera parten står sina respektive rättegångskostnader. Genom framförallt det så kallade Fideliamålet har det dock etablerats att en leverantör under vissa förutsättningar kan få ersättning för skäliga rättegångskostnader i form av skadestånd på upphandlingsrättslig grund. I efterföljande rättspraxis har domstolarna tagit ställning i ett antal mål avseende rätten till ersättning och Högsta domstolen (nedan "HD") har nyligen belyst rättsläget ytterligare i det så kallade Spinatormålet, T 1055-18.

Ersttning fr rttegngskostnader vid verprvning av offentlig upphandling

En överprövningsprocess innebär vanligtvis rättegångskostnader för en leverantör. Leverantörer har som utgångspunkt inte någon möjlighet att få de kostnaderna ersatta inom ramen för förvaltningsprocessen. Som ovan angetts har dock leverantörer genom senare rättspraxis getts viss möjlighet att få sina överprövningskostnader ersatta såsom skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen. Av 20 kap 20 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) följer att en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.[1] En leverantör som har överprövat en upphandling kan alltså ha rätt till ersättning för sina rättegångskostnader såsom ersättningsgill skada. Nedan följer en redogörelse av HD:s rättspraxis och rättsutveckling som föregått HD:s senaste uttalanden i det så kallade Spinatormålet avseende en leverantörs rätt till ersättning för skäliga rättegångskostnader i överprövningsmål.

NJA 2013 s. 762 – "Fideliamålet"

I det så kallade Fideliamålet slog HD fast att en leverantör kan ha rätt till ersättning för skäliga ombudskostnader om kostnaderna orsakats av en överträdelse av LOU. Frågan i målet var om den leverantör som har vunnit en överprövningsprocess ändå kan få sina rättegångskostnader ersatta, men i form av skadestånd. I den föregående överprövningen i förvaltningsdomstol hade leverantören på sätt och vis nått framgång med sin talan då leverantörens anbud efter överprövningen var det enda anbudet som återstod. Förvaltningsrätten hade i sin prövning funnit att övriga anbud rätteligen inte skulle ha antagits eftersom de inte uppfyllde samtliga ska-krav i upphandlingen. Kontraktet skulle således ha tilldelats den klagande leverantören. Så kom dock inte att ske då den upphandlande myndigheten i stället valde att avbryta upphandlingen.

Av HD:s uttalanden följer att en leverantör kan ha rätt till ersättning för skäliga ombudskostnader om de orsakats av en överträdelse av LOU. En överprövning som leder till rättelse av ett upphandlingsfel innebär att den skada som annars skulle uppstå ofta avvärjs. Att inte kunna få ersättning för sina processkostnader såsom skadestånd i ett sådant fall kan få till följd att leverantörer avstår från att ansöka om överprövning, vilket i sin tur skulle få till följd att den avsedda effektiviteten med överprövningsinstitutet skulle gå förlorad, liksom även skadeståndets reparativa och preventiva effekt. HD konstaterade mot denna bakgrund att den kostnad som en leverantör har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada under förutsättning att skadan har ett så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av LOU.

HD:s uttalanden efter Fideliamålet

HD har efter Fideliamålet uttalat att rätten till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. I ett sådant fall föreligger en klar överträdelse av bestämmelserna i LOU. Trots HD:s uttalanden i Fideliamålet synes HD i ett senare avgörande vara av uppfattningen att överprövningskostnader vanligtvis inte ersätts som rättegångskostnader. Som grund för detta uttalande hänvisade HD till de uttalanden som gjordes i överprövningsutredningen om att inskränka möjligheten till sådan ersättning och uttalade att en överprövningsprocess är förenad med vissa kostnader som normalt inte ersätts där.[2]

HD:s dom av den 27 december 2018 i mål nr T 1055-18 – "Spinatormålet"

Nyligen har HD ytterligare klargjort rättsläget och slagit fast att rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida.

Den upphandling som var föremål för den bakomliggande överprövningen i förvaltningsdomstol avsåg drift av Försvarets Materielverks system för ammunitions- och minröjning. Leverantören Spinator hade utvecklat det systemet och var en av flera leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen. Kontraktet tilldelades en annan leverantör än Spinator. Spinator begärde överprövning av upphandlingen och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle rättas och att det vinnande anbudet skulle förkastas. Detta med anledning av att det i upphandlingen fanns ett krav på att leverantören skulle ha kunskap om systemet. Spinator menade att kravet enbart kunde uppfyllas genom praktiskt arbete med systemet och att de som utvecklat systemet var de enda som kunde uppfylla kravet. Förvaltningsrätten biföll Spinators yrkande om rättelse. Efter överklagande av domen beslutade dock kammarrätten att upphandlingen skulle göras om på grund av att kravet var för otydligt formulerat. Försvarets materielverk gjorde om upphandlingen. Spinators dotterbolag vann upphandlingen och tilldelades kontraktet. Spinator lämnade inte anbud i den nya upphandlingen. Spinator väckte talan vid allmän domstol mot Försvarets materielverk och yrkade att verket skulle utge skadestånd till bolaget bl.a. för dess processkostnader vid överprövningen av upphandlingen.

HD:s majoritet konstaterade på ett allmänt plan att det genom Fideliamålet öppnats upp viss möjlighet för leverantörer att få sina överprövningskostnader ersatta såsom skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen. HD framhöll dock att omständigheterna i Fideliamålet var speciella. Omständigheterna var speciella eftersom leverantören som hade haft framgång med sin överprövning ändå inte fick nytta av framgången eftersom att den upphandlande myndigheten avbröt upphandlingen efter förvaltningsdomstolens avgörande. Utifrån Fideliamålet kom HD därefter till slutsatsen att en leverantörs kostnader för överprövning kan ersättas som skadestånd, om leverantören vinner framgång i förvaltningsprocessen men ändå – som en följd av omständigheter som leverantören inte kan lastas för – inte får möjligheter att tilldelas kontraktet. HD konstaterar vidare att detsamma bör gälla i vissa fall om förvaltningsdomstolen beslutar att upphandlingen ska göras om men leverantören inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande. HD fastslog därmed att det inte förelåg någon generell rätt till skadestånd i de fall en leverantör drivit en framgångsrik överprövningsprocess.

I målet konstaterade HD att Spinator hade haft viss framgång med sin överprövning eftersom Spinators talan hade lett till att kammarrätten beslutade om att upphandlingen skulle göras om. Enligt HD var alltså Spinator framgångsrika även fast kammarrätten inte beslutat i enlighet med deras yrkande om rättelse. HD framhöll dock att rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att det beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida. Eftersom det inte hade framkommit annat än att Spinator hade haft möjlighet att delta på samma villkor som övriga leverantörer i den nya upphandlingsprocessen lämnades Spinators talan om ersättning för överprövningskostnader utan bifall. Att Spinator avstod från att delta framstod som en följd av omständigheter på bolagets sida.

Sammanfattande slutsats och analys

Kriterierna för när en leverantör kan ha rätt till skadestånd för sina överprövningskostnader kan enligt Spinatormålet sammanfattas enligt följande. En leverantör måste ha varit framgångsrik i överprövningsprocessen, men trots detta inte fått möjlighet att därefter tilldelas kontraktet på grund av omständigheter som leverantören inte kan lastas för.

I Spinatormålet förtydligade HD att en leverantör inte måste ha varit framgångsrik på så sätt att förvaltningsdomstolen dömer i enlighet med den åtgärd som leverantören yrkat på. Det är tillräckligt med viss framgång. Viss framgång i Spinatormålet innebar att förvaltningsdomstolen beslutade om att upphandlingen skulle göras om även fast Spinator hade yrkat på rättelse.

I praktiken blir det en intressant fråga i vilka situationer en leverantör kan anses ha varit framgångsrik i överprövningsprocessen, men trots detta inte fått möjlighet att tilldelas kontraktet på grund av omständigheter som leverantören inte kan lastas för. Enligt HD förelåg en sådan situation i Fideliamålet eftersom den upphandlande myndigheten avbröt upphandlingen efter förvaltningsrättens dom om rättelse. Domen blev därmed verkningslös för leverantören på grund av omständigheter som berodde på den upphandlande myndigheten. I Spinatormålet tillerkändes inte Spinator skadestånd eftersom bolaget, precis som övriga leverantörer, hade haft möjlighet att delta i den nya upphandlingen. Förvaltningsdomstolens dom hade därför inte varit verkningslös för Spinator. En förvaltningsdomstols dom som leder till att en upphandling ska göras om kan dock bli verkningslös om leverantören på ett eller annat sätt inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande. Detta kan tänkas ske i situationer där en upphandlande myndighet ändrar förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att leverantören inte kan delta i det nya förfarandet eller när en upphandlande myndighet väljer att tillgodose behovet internt.

Efter Fideliamålet har rättsläget varit relativt oklart kring frågan om leverantörers rätt till skadestånd för överprövningskostnader. Fideliamålet lämnade ett stort tolkningsutrymme och efterföljande praxis kom därför att tolka domen på olika sätt. Det kan genom Spinatormålet sägas att HD har klargjort rättsläget. I förhållande till Fideliamålet, som kunde tolkas som att det förelåg en generell rätt till skadestånd, har HD intagit en mer restriktiv inställning. I likhet med HD:s uttalande i NJA 2016 s. 369 ligger Spinatormålet mer i linje med huvudregeln i förvaltningsprocesslagen att rättegångskostnader i förvaltningsdomstol inte ersätts då vardera parten bär sina rättegångskostnader. Det kan i och för sig ifrågasättas hur väl HD:s ställningstagande i Spinatormålet rimmar med det resonemang om överprövningsinstitutets effektivitet som förts fram i Fideliamålet. En konsekvens av Spinatormålet skulle nämligen kunna bli att leverantörer avstår från att ansöka om överprövning eftersom de riskerar att inte få sina rättegångskostnader ersatta. Det kan även ifrågasättas hur lämpligt det är att göra en leverantörs rätt till skadestånd helt beroende av hur en upphandlande myndighet förhåller sig till avgöranden från förvaltningsdomstol.

Avslutningsvis har Spinatormålet inneburit ett välkomnat förtydligande av rättsläget som sammanfattningsvis innebär en tydlig begränsning av leverantörers möjlighet att få ersättning för rättegångskostnader vid överprövning i form av skadestånd.

johanna[punkt]hellstrom[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat på Foyen Advokatfirma

christopher[punkt]ljungne[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma

Frågeställningen är alltför ofta källa till diskussion eller tvist mellan entreprenör och beställare. Hur svårt är det då att avgöra om ett arbete är kontraktsarbete eller ÄTAarbete? Ja, det är inte alltid enkelt. I denna artikel lyfter advokat Bo Svensson fram några situationer där det finns anledning till skärpt uppmärksamhet hos aktörerna.

Kontraktsarbete eller TA-arbete, det r frgan

Frågeställningen är alltför ofta källa till diskussion eller tvist mellan entreprenör och beställare. Hur svårt är det då att avgöra om ett arbete är kontraktsarbete eller ÄTAarbete? Ja, det är inte alltid enkelt. I denna artikel lyfter advokat Bo Svensson fram några situationer där det finns anledning till skärpt uppmärksamhet hos aktörerna.

Artikeln utgår från kommersiella entreprenader baserade på Allmänna bestämmelser (AB 04 och ABT 06) och bestämmelserna däri anges kortfattat, exempelvis 2:4 (kap 2 4). Begrepp i artikeln utgår från definitionerna i Allmänna bestämmelser. Med "kontraktsarbete" avses således arbete som enligt kontraktshandlingarna ingår i entreprenörens åtagande. Med "ÄTAarbete" avses Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligen annan natur än dessa, samt Avgående arbete.

Frågan uppkommer vanligtvis i samband med beräkningen av entreprenörens ersättning för utförda arbeten, ofta när ersättningsförutsättningarna skiljer sig åt mellan kontraktsarbeten och ÄTA-arbeten. Så är regelmässigt fallet om fast pris avtalats för kontraktsarbetena.

Bedömningen är också viktig eftersom den kan påverka vem av parterna som ansvarar för en tidsförlängning i entreprenaden. Därigenom påverkar bedömningen även entreprenörens eventuella skyldighet att erlägga dröjsmålsvite (5:3, 4:2). Vidare kan bedömningen påverka entreprenörens rätt till ersättning vid väsentlig rubbning av förutsättningarna (6:5), likaså påverkar bedömningen preskriptionstiden för entreprenörens fordringar (6:19). Dessa situationer är några exempel på när bedömningen är viktig.

Hur svårt är det då att avgöra om ett arbete är kontraktsarbete eller ÄTAarbete? Ja, det är inte alltid enkelt. Jag bortser nu från föreskrivna ÄTAarbeten (2:3), d.v.s. när beställaren medvetet har beställt något extra arbete såsom exempelvis en ytterligare balkong på ett hus. Den situationen är oftast okomplicerad och berörs inte vidare i denna artikel. Men i de mer komplicerade bedömningsfallen är utgångspunkterna "kalkylförutsättningarna" i första kapitlet i AB 04 och ABT 06 jämte 2:35. Bedömningen sker då utifrån två typsituationer som beskrivs nedan.

Den första typsituationen är när entreprenören påstår likställda ÄTAarbeten (2:4) på grund av att kalkylförutsättningarna i 1:68 (AB 04) alternativt 1:69 (ABT 06) har avvikit från vad entreprenören har utgått från då entreprenören lämnade sitt anbud. Beställaren å sin sida hävdar då vanligtvis det motsatta, att kalkylförutsättningarna inte har avvikit från vad entreprenören borde ha utgått från. Vem av parterna som har rätt avgör om arbetet är kontraktsarbete eller ÄTAarbete. Hur bedömer man då vem av parterna som har rätt? Här finns tyvärr inte så mycket mer råd att ge än att systematiskt studera bestämmelserna om kalkylförutsättningarna med kommentarstexterna direkt under bestämmelserna. Texterna bör också läsas i ljuset av den rättspraxis och litteratur som finns angående tolkningen av bestämmelserna. Nämnas i sammanhanget kan exempelvis "Gotlandsdomen" där Högsta domstolen bedömde vad som krävs av en entreprenör sett till dennes fackmässiga bedömning enligt AB 04, 1:8. Domstolen kom fram till att det i Slite hamn på Gotland fanns ett troligt bottenförhållande; kalkberg. Detta skulle entreprenören också ha kalkylerat med inför sin planerade muddring av botten. Det hade entreprenören inte gjort, vilket fick till följd att entreprenören fick högre kostnader för utförandet än vad denne tänkt sig, närmare 22 miljoner kronor. Skälet till kostnadsökningen var att entreprenören hade varit tvungen att först spränga botten innan den muddrades. Arbetena med sprängning bedömdes av domstolen inte som ÄTAarbete utan ansågs ingå i den fasta kontraktssumman. Av domskälen följer också att om kalkberg hade varit lika sannolikt som, eller mindre sannolikt än, något annat bottenförhållande som inte krävde sprängning, exempelvis sand eller lera, och som entreprenören hade kalkylerat med, hade sprängningen utgjort ÄTAarbete och ersatts jämte den fasta kontraktssumman. Upplever man att bedömningarna i dylika avseenden är alltför svåra och frågan är viktig kan skäl finnas att rådfråga jurist.

Den andra typsituation är när entreprenören påstår att kontraktshandlingarna är motstridiga (1:34). Beställaren, å sin sida, hävdar att kontraktshandlingarna kompletterar varandra (1:2). Aspekter som ofta aktualiseras är oklara kontraktshandlingar, kompletterande kontraktshandlingar och motstridiga kontraktshandlingar. Hur dessa aspekter ska hanteras och samverka framgår av bestämmelserna i 1:11:4 jämte rättspraxis och litteratur. Däri kodifieras några centrala entreprenadrättsliga principer som beskrivs kortfattat nedan och som är tänkta att tillämpas och fungera parallellt med varandra. För att regelsystemet ska fungera är det viktigt att skilja oklarhet från motstridighet och att skilja motstridighet från komplettering.

Verktyget för att råda bot på oklara kontraktshandlingar, d.v.s. när text i en kontraktshandling lämnar utrymme för tolkning i olika riktningar, är avtalstolkning. Genom tolkning av handlingen – ofta text skingrar man i bästa fall dimman och förstår hur den oklara handlingen ska uppfattas. Ofta grundar sig en sådan tvist på att parterna är oense just i frågan om ett visst arbete utgör kontraktsarbete eller ÄTAarbete. Beställaren påstår då vanligtvis att ett visst arbete utgör kontraktsarbete medan entreprenören har motsatt uppfattning, d.v.s. att arbetet utgör ÄTAarbete. Fråga blir då primärt om att tolka kontraktshandlingarna sett till vad som anges i 1:1; "Omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna". Avtalstolkning av kontraktshandlingarna alltså. Det finns ingen lagbestämmelse som föreskriver hur en sådan avtalstolkning ska gå till utan hantverket har närmare utvecklats genom rättspraxis och litteratur.

Men uppgifter i kontraktshandlingarna kan istället, eller också, vara kompletterande eller motstridiga.

Ska man bedöma om kontraktshandlingarna är kompletterande eller motstridiga bör följande noteras: En uppgift av vid karaktär i en kontraktshandling är inte nödvändigtvis motstridig en snävare uppgift i samma, eller annan, kontraktshandling. Uppgifterna kan vara kompletterande. Principen, att kontraktshandlingarna kompletterar varandra, förutsätter dock att uppgifterna i så fall återfinns i de handlingar som läsaren förväntas finna dem och på "rätt" ställe däri. Förekommer olika fackområden i entreprenaden förväntas uppgifter rörande exempelvis el således återfinnas i handlingarna rörande just el och inte i handlingarna rörande ventilation eller bygg. Krävs korsvisa läsningar mellan handlingar och skilda fackområden förutsätts tydlig information härom. Principen om att kontrakthandlingar kompletterar varandra och hur principen är tänkt att tillämpas framgår av 1:2 och i kommentartexten under bestämmelsen. I mitt resonemang nedan förutsätter jag att uppgifterna återfinns på rätt ställe i kontraktshandlingarna.

Ryms en snävare uppgift inom en vidare uppgift i kontraktshandlingarna, exempelvis ryms uppgiften "LED" inom begreppet "belysning", är uppgifterna kompletterande men inte motstridiga. Då gäller den snävare uppgiften, d.v.s. LED; 1:2. Kalkylerar entreprenören med "lysrör" men sedan, eventuellt efter beställarens tillrättavisande, installerar LED har entreprenören därför inte rätt till ÄTAersättning för ändringen till LED. Installerar entreprenören däremot lysrör eftersom lysrör, menar entreprenören, medför lägre kostnad än LED samt entreprenören påtalar att lysrör ryms inom begreppet belysning föreligger istället fel i entreprenaden. Skälet därtill är att LED (men inte lysrör) utgör kontraktsarbete eftersom kontraktshandlingarna kompletterar varandra och LED ryms inom belysning, 1:2.

Ryms däremot inte uppgifterna i varandra, lysrör och LED ryms inte i varandra, är uppgifterna inte kompletterande utan istället motstridiga. Då tillämpas inte 1:2 utan istället rangordningsregeln i 1:3 jämte principen om lägsta kostnad för entreprenören, 1:4. Rangordningsregeln innebär att den uppgift som återfinns i den högst rangordnade kontraktshandingen gäller. Står LED högre upp än lysrör i hierarkin av kontraktshandlingar utgör LED kontraktsarbete och om lysrör står högre upp än LED utgör lysrör kontraktsarbete. Återfinns däremot båda uppgifterna – LED och lysrör på samma nivå av kontraktshandlingar gäller uppgiften som medför lägsta kostnad för entreprenören (om inte omständigheterna uppenbarligen föranleder annat) enligt principen om lägsta kostnad, 1:4. Beroende på vilka bedömningar man gör i dessa olika avseenden utgör arbetet kontraktsarbete eller ÄTAarbete. Det är inte alldeles enkelt att hålla isär de olika frågorna och även här kan det ibland finnas skäl att rådfråga jurist.

En annan intressant fråga, och av något speciell karaktär, är vad som gäller om parterna först har diskuterat och hanterat ett visst arbete såsom kontraktsarbete eller ÄTAarbete men därefter ångrar sig en av parterna. Ponera exempelvis att entreprenören under entreprenadtiden gör gällande att ett visst arbete inte ingår i kontraktsarbetena utan istället utgör ett ÄTAarbete. Frågan lyfts, beställaren invänder inte mot uppfattningen utan snarare bekräftar den. Ponera också att beställaren senare, av något skäl, ångrar sig och vill ändra bedömningen från ÄTAarbete till kontraktsarbete. Kanske först efter att ha studerat kontraktshandlingarna mer noggrant. Vad gäller då?

Svea hovrätt fick för några år sedan skäl till att ställa sig denna fråga. Tvisten rörde en totalentreprenad där en generalentreprenör hade åtagit sig att uppföra 49 villor. Parterna i tvisten hade under entreprenadtiden kommit att hantera ÄTAarbeten genom att föra in dem i en journal som löpande justerades utifrån vad parterna kom överens om. Beträffande några av arbetena som parterna under entreprenadtiden hade bedömt såsom ÄTAarbeten, ångrade sig beställaren och hävdade att arbetena rätteligen utgjorde kontraktsarbeten.

Domstolen konstaterade frankt att parterna hade varit överens om att arbetena ifråga utgjorde ÄTAarbeten. Enligt domstolen saknades då skäl för domstolen att pröva om arbetena verkligen utgjorde ÄTAarbeten enligt kontraktshandlingarna. Arbetena bedömdes därför som ÄTAarbeten. Rättsfallet avser förvisso en beställare som ville ändra bedömningen från ÄTAarbete till kontraktsarbete men det omvända torde principiellt också gälla, d.v.s. en entreprenör kan i efterhand inte ångra en tidigare accepterad bedömning och ändra kontraktsarbete till ÄTAarbete.

Slutsatsen man kan dra härav är att parterna gynnas av att sätta sig in i kontraktshandlingarna och vara "på tårna" redan då arbetena diskuteras och bedömningarna görs första gången. Sedan kan parterna i efterhand såklart vara överens om att en tidigare gemensam bedömning varit felaktig och ändra bedömningen. Men, det förutsätter i så fall att parterna är överens om ändringen.

Bo Svensson, Advokat och delägare vid Foyen Advokatfirma

Den 20 juni 2019 upphör gamla kortstandarden att gälla och då spärras samtliga kort av den gamla standarden (även om det tryckta datumet på kortet anger ett senare datum). Läs mer på www.id06.se

EGA är ackrediterade att registrera BAS-P och BAS-U, grundkurs på ID06-kortet.

ID 06

"Vi vill tillgodose det ökade intresset för kurser inom projekt och organisation" berättar EGA:s vd Ulrika Hedlund.

EGA är ett utbildningsföretag som specialiserat sig på utbildningar och kurser riktade till entreprenörer, konsulter och beställare inom bygg-, anläggnings- och fastighetssektorn. De utbildar runt 6 000 personer om året runt om i landet. Projectpartner och EGA har nu startat upp ett samarbete där Projectpartner vid behov bidrar med kursledare inom deras område Projekt och organisation.

"Projekt och organisation är ett utbildningsområde som växer och efterfrågan är hög på främst företagsanpassade kurser i allt från projektledning och projektekonomi till affärsförståelse och förhandlingsteknik", berättar Ulrika Hedlund vd på EGA. "Vi ser en ökning i intresset för projektledningsutbildningar inom samhällsbyggnadsbranschen. Till exempel efterfrågas en allmän certifiering för byggprojektledare på en något mindre krävande nivå än de etablerade IPMA, respektive PMI. Jag tror att de allt mer slimmande organisationer ökar kraven på projektledaren att effektivisera sitt arbete. En pågående generationsväxling och att det byggs mycket i Sverige bidrar också till att öka efterfrågan."

Samarbetet inleddes med att Joacim Öhman, projektledningskonsult på Projectpartner, var en av ledarna på EGA:s kurs Att planera och styra projekt. "Vi vill samarbeta med Projectpartner eftersom vi ser att här finns kompetens för såväl yrkesrollen som pedagogik och en vilja att delge andra av sitt kunnande som ett bidrag till utvecklingen av samhällsbyggnadssektorn", menar Ulrika Hedlund.

"Vi på Projectpartner ser mycket positivt på att våra projektledningskonsulter bidrar med sin kunskap genom att leda kurser och hålla föredrag. Ett samarbete med EGA som har ett otroligt gott renommé i branschen ser vi som ett kvitto på att vi på Projectpartner har ett uppskattat "rätt tänk" i vår syn på projektledning. Vi ser fram emot ett fortsatt utvecklande samarbete!", hälsar Tommy Backman, vd på Projectpartner.

www.projectpartner.se

Högsta Förvaltningsdomstolen har i ett avgörande från mitten av oktober i år bringat lite klarhet i vad som gäller vid direktupphandlingar.

Fr man direktupphandla hur man vill?

Direktupphandling är den enklaste formen av upphandling. Den ställer inte upp några krav på att anbud ska lämnas i viss form. En direktupphandling kan genomföras genom att myndigheten tar kontakt med endast en leverantör och avtal kan träffas formlöst. Förfarandet får användas bland annat om värdet av kontraktet understiger vissa bestämda belopp. I dagsläget är direktupphandlingsgränsen 586 907 kr enligt LOU och 1 092 436 enligt LUF.

Även vid direktupphandlingar gäller emellertid enligt upphandlingslagarna att som ett grundläggande krav ska de allmänna principerna för upphandling iakttas.

Det är EU-domstolen som utvecklat de allmänna principerna för upphandling; principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Dessa principer ska upprätthållas oavsett vilket förfarande som används vid upphandling.

Frågan har emellertid varit hur detta ska tillämpas vid direktupphandling. Direktupphandling som kan vara helt formlös. Hur säkerställs att de grundläggande principerna följs och hur ska utomstående kunna granska om principerna trätts för när eller inte.

Upphandlande myndigheter har ett krav på sig att upprätta en direktupphandlingspolicy och i den ställa krav internt. Detta policydokument med riktlinjer utgör dock bara stöd och hjälpmedel för myndigheterna, det är inte bindande för t.ex. en domstolsprövning.

Om en leverantör begär det kan allmän förvaltningsdomstol pröva alla slags upphandlingar, även direktupphandlingar. Detta dock under förutsättning att avtal inte ingåtts. Har avtal slutits kan inte upphandlingen prövas. Frågan om avtalet slutits på rätt sätt kan överprövas inom ramen för ansökan om prövning av avtalsgiltighet men inte frågan om själva upphandlingen gått rätt till. Mot den bakgrunden är det inte ofta som direktupphandlingar prövas av domstol, avtal har generellt sett redan tecknats när andra leverantörer fått reda på att upphandlingen genomförts.

Om en leverantör hinner begära överprövning av en direktupphandling innan avtal tecknats prövar domstolen om upphandlingen skett i enlighet med LOU och de allmänna principerna. Om upphandlingen inte skett i enlighet med LOU och de allmänna principerna och någon leverantör lidit eller riskerat att lida skada förordnar domstolen om ingripande i form av att upphandlingen ska rättas på något sätt innan den får avslutas eller att den ska göras om.

Högsta förvaltningsdomstolen har nu i ett avgörande från 19 oktober 2018 (Mål nr 3830-17) slagit fast att även om en upphandlande myndighet väljer att ha inslag av andra upphandlingsförfaranden i sin direktupphandling, t.ex. annonsering, är inte myndigheten bunden av att följa hela regleringen i det förfarandet.

I målet hade den upphandlande myndigheten valt att annonsera en direktupphandling. Att det var fråga om en direktupphandling framgick av förfrågningsunderlaget. Av detta framgick även att anbuden skulle utvärderas utifrån en avvägning mellan pris och kvalitet. En av anbudsgivarna, som inte tilldelades kontraktet, ansökte om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten. Bolaget anförde att beskrivningen av vad som skulle utvärderas var för svepande. Enligt bolaget angav den inte viktning av pris och funktion och detta hade påverkat bolagets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Myndigheten höll inte med men förvaltningsrätten gick på bolagets linje; utvärderingsmodellen motsvarade inte de krav som följer av upphandlingslagstiftningens bestämmelser om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. Förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Den upphandlande myndigheten överklagade domen till kammarrätten som avslog överklagandet. Enligt kammarrätten gav förfrågningsunderlagets formulering av vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen utrymme för en sådan skönsmässig bedömning att underlaget i denna del stred mot principerna om likabehandling och öppenhet.

Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att frågan i målet är vilka regler som är tillämpliga vid överprövning av direktupphandling samt vilken innebörd av de allmänna principerna för upphandling har vid en sådan överprövning.

Som beskrivits ovan avses med en direktupphandling en upphandling utan krav på anbud i viss form. Med det som utgångspunkt slår Högsta förvaltningsdomstolen fast att när det gäller direktupphandlingar finns det inga särskilda förfaranderegler alls utan det står den upphandlande myndigheten fritt att själv organisera förfarandet på det sätt som är lämpligt för myndigheten, men med iakttagande av de allmänna principerna. Vidare anför Högsta förvaltningsdomstolen följande. En direktupphandling kan i sin enklaste form bestå av att myndigheten tar kontakt med endast en leverantör och omedelbart kommer överens med denne om leverans. Därmed är avtal slutet och förfarandet avslutat. Myndigheten är dock oförhindrad att direktupphandla på något annat sätt, t.ex. genom ett tillvägagångssätt som företer likheter med de detaljreglerade förfarandena, innefattande förfrågningsunderlag, anbudsinlämnande, tilldelningsbeslut m.m. Om myndigheten bedömer att t.ex. annonsering och upprättande av upphandlingsdokument m.m. utgör lämpliga verktyg för att uppnå konkurrens i det enskilda ärendet finns det alltså inga hinder mot att direktupphandlingen genomförs på det sättet. Det förhållandet att myndigheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna medför dock inte att de reglerna blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning. Det är fortfarande endast bestämmelserna som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla samt de allmänna principerna som utgör den rättsliga ramen för upphandlingens utformning och som därmed kan ligga till grund för överprövningen i domstol om förfarandet klandras.

Det är alltså så att om en myndighet väljer att direktupphandla så kan myndigheten välja att inspireras av de övriga upphandlingsförfarandenas tillvägagångsätt men de enda regler som myndigheten kan bryta mot vid genomförandet av upphandlingen är de allmänna principerna.

Frågan är då om de allmänna principerna kan se olika ut beroende på vilken upphandling man genomför. De allmänna principerna är hämtade från unionsrätten varför deras närmare innebörd bestäms av EU-domstolens praxis. EU-domstolens tolkning av principerna får därmed genomslag även vid upphandlingar som har lågt värde och inte har gränsöverskridande intresse. De allmänna principerna är tillämpliga men Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att deras relevans och faktiska innebörd varierar med hänsyn till varje enskilt upphandlingsärendes karaktär och föremål. Domstolen förklarar detta med att principen om likabehandling av leverantörer torde t.ex. vara lika relevant oavsett om upphandlingen har något gränsöverskridande inslag eller inte, medan principen om ömsesidigt erkännande av naturliga skäl spelar en mer undanskymd roll vid icke gränsöverskridande upphandlingar. Vidare konstaterar domstolen att även värdet på upphandlingen är av betydelse för vilka krav som principerna rent faktiskt ställer på den upphandlande myndigheten. Exempelvis kan de allmänna principerna i vissa fall, med hänsyn t.ex. till upphandlingens storlek, i sig ställa krav på att någon form av konkurrensutsättning sker även vid en direktupphandling. Dock konstateras att avsaknaden av detaljreglering gör att den upphandlande myndigheten även i dessa fall har stor handlingsfrihet när det gäller på vilket sätt detta ska göras. Om en myndighet inom ramen för en direktupphandling väljer att vända sig till flera tänkbara anbudsgivare genom t.ex. annonsering får de allmänna principerna större praktisk betydelse än de har vid en upphandling där kontakt tas med endast en leverantör. Vid annonsering måste myndigheten se till att underlagen är tillräckligt tydliga och att alla anbudsgivare ges samma förutsättningar. Domstolen avslutar dock med att konstatera att även i dessa fall kan inte kraven ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena.

Mot bakgrund av detta kanske det inte är så svårt att gissa att Högsta förvaltningsdomstolen kom till ett annat slut än vad förvaltningsrätt och kammarrätt hade gjort.

De utvärderingskriterier som myndigheten angivit i förfrågningsunderlaget är enligt Hösta förvaltningsdomstolen allmänt hållna och ger myndigheten ett betydande handlingsutrymme vid prövningen av inkomna anbud. Men med hänsyn till att det är fråga om en direktupphandling och att förfrågningsunderlaget inte är utformat så att det öppnar för godtyckliga eller osakliga bedömningar har inte bolaget visat att underlaget har utformats i strid med de allmänna principerna för upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen upphävde därmed kammarrättens och förvaltningsrättens avgöranden och avslog ansökningen om överprövning.

Av detta kan vi dra slutsatserna att myndigheter, vid direktupphandling, har stort utrymma att göra hur de vill. De har stor frihet att ta intryck av andra upphandlingsförfaranden och använda de verktyg som finns i form av t.ex. annonsering, upphandlingsdokument och annat. Det som krävs är att det hela tiden sker med de allmänna principerna i beaktande. De allmänna principerna får inte trädas för när.

För den som vill läsa mer rekommenderas justitierådet Eskil Nords särskilda yttrande som ligger som ett tillägg till domen. Här kan man bland annat läsa om upphandlingsreglernas framväxt i allmänhet och om direktupphandlingar i synnerhet.

Ann Liljedal, Advokat, Foyen Advokatfirma
ann[punkt]liljedal[snabel-a]foyen[punkt]se

Högsta domstolen ("HD") har i flera avgöranden de senaste 10 åren uttalat sig om hur de så kallade allmänna bestämmelserna om entreprenader (AB 04 och ABT 06 och dess föregångare) ska tolkas. HD har i dessa tidigare avgöranden klargjort vilka tolkningsprinciper som ska användas och i vilken ordning dessa ska tillämpas.

HD p utflykt i det skandinaviska entreprenadlandskapet

I korthet är utgångspunkten för en tolkning på objektiva grunder av ett standardavtalsvillkor det omtvistade villkorets 1) ordalydelse. När ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar, eller när ordalydelsen inte ger något besked alls, ska ledning sökas i 2) avtalets systematik och de övriga villkoren i standardavtalet. Om ledning inte kan fås genom avtalet ska avtalsvillkoret tolkas i ljuset av 3) dispositiv rätt. Ledning får här sökas i de allmänna obligationsrättsliga principerna och vad som gäller för närliggande avtalstyper. Ytterst och sist ska det göras en övergripande 4) rimlighetsbedömning, då dispositiva rättsregler kan behöva anpassas till det specifika avtalet för att beakta behovet av en rimlig balans mellan rättigheter och skyldighet för parterna. Man måste alltså beakta entreprenadavtalets speciella drag. (2)

HD har genom beslut den 7 juli 2018 i mål Ö 4965–17 utvecklat den tolkningsmetod som växt fram genom praxis. Målet avsåg en fråga som HD fick hänskjuten till sig från tingsrätt angående omfattningen av entreprenörs ersättningsskyldighet vid avhjälpande av fel.

Målet handlade i korta dag om en delad entreprenad. En beställare och en VVS-entreprenör hade ingått avtal om en rörentreprenad med ABT 94 som avtalsinnehåll. Sedan entreprenaden hade slutbesiktigat och godkänts uppkom under garantitiden problem med avloppen. Entreprenören medgav åtgärdande om beställaren beredde åtkomst och utförde nödvändiga återställandearbeten eftersom rörledningarna var ingjutna i byggnaderna. När avhjälpandearbetet var utfört och beställaren återställt byggnaderna krävde beställaren entreprenören på ersättning för kostnaderna avseende åtkomst och återställande.

Frågan som hänsköts till HD var om entreprenör är skyldig att vid avhjälpande ersätta beställaren fullt ut för kostnader avseende åtkomst och återställande efter utförda avhjälpandearbeten (jmf kap 7 25 ABT 94) eller om ersättningsskyldigheten ska begränsas till 15 % av kontraktssumman (jmf kap 5 14 ABT 94).

HD gick inledningsvis igenom den tolkningsmetodik som slagits fast genom tidigare praxis och kom fram till att vägledning inte kunde fås vare sig genom ordalydelsen, avtalets systematik, eller av dispositiv rätt. HD sökte därefter ledning i den entreprenadrättsliga litteraturen och standardavtalen. HD konstaterade att frågan om omfattningen av entreprenörens avhjälpandeskyldighet är knapphändigt behandlad i den svenska litteraturen. HD gick därför vidare och gjorde en komparativ studie – en jämförelse – utifrån den danska och norska entreprenadrätten. HD konstaterade att den grundsyn som kommer till uttryck i Danmark och Norge ger i ljuset av den nordiska rättsgemenskapen på området också ett betydande stöd för att såväl avhjälpandeskyldigheten enligt ABT 94 som den dispositiva rätten får anses ha den innebörden; att entreprenören ska svara för alla de åtgärder som krävs för att entreprenaden ska bli avtalsenlig.

Det intressanta i detta beslut, förutom slutsatsen om entreprenörens avhjälpandeskyldighet, är just utvidgandet av tolkningsmetodiken för avtal på entreprenadrättens område.

HD:s resonemang får tolkas som att om man i steg 3 ovan, när man försöker fastställa vad som gäller enligt dispositiv rätt, inte finner svar på frågan i den svenska rätten, får söka ledning i rättsordningarna i våra grannländer.

Att tolka svensk rätt inom t.ex. köprätten utifrån regler i våra grannländer är inte unikt och nytt, utan är en väletablerad tolkningsprincip. Visserligen har de nordiska länderna egna lagregler men reglerna inom framförallt köprätten har i norden växt fram gemensamt och parallellt och vilar på samma överväganden. Men att snegla på grannländerna vid tolkning av entreprenadavtal är en ny företeelse och skapar ytterligare en dimension. Detta medför dock att tolkningen av de svenska allmänna bestämmelserna kan bli oförutsägbar eller rent av överraskande om domstolar inspireras av och tar intryck av entreprenadavtalen i övriga nordiska länder.

Det är svårt att överblicka betydelsen av HD:s utvecklade sätt att tolka standardavtalen. Det är dock ett avgörande i raden av flera där tendensen är tydlig. HD tar nya vägar – och ibland oväntade – för att fylla ut avtalens luckor och oklarheter. I en bransch med standardavtal som bygger på förhandling och enighet mellan branschens aktörer om villkorens innebörd är detta ännu en liten maktförskjutning från branschen till en ny källa. Nämligen branschvillkor i våra grannländer. Detta i sig gör BKK:s pågående revidering av AB 04 och ABT 06 allt mer angelägen och att resultatet därav blir bättre och mer förutsebara avtal.

[1] Det saknas avgöranden från HD där avtalet för arkitekt- och teknikkonsulttjänster (ABK 09), avtalet för köp av byggvaror (ABM 07) eller underentreprenadavtalen (ABU-07 och ABT-U 07) tolkas men HD:s tolkningsprinciper får antas gälla även för dessa.

[2] Se bl.a. NJA 2014 s. 960, NJA 2015 s. 862 och NJA 2013 s. 271.

Per Vestman, advokat på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Ida M Ulfsdotter, advokat på Foyen advokatfirma
ida[punkt]m[punkt]ulfsdotter[snabel-a]foyen[punkt]se

Nu har det första beslutet om administrativ sanktionsavgift enligt art 83.5 meddelats. Den 21 januari meddelade CNIL (den franska motsvarigheten till Datainspektionen) ett beslut mot Google LLC om en administrativ sanktionsavgift om 50 000 000 EUR.

Frsta strre sanktionsavgiften enligt GDPR - Femtio miljoner euro fr Google

CNIL har inledningsvis konstaterat att det var Google LLC som var ansvarig för den aktuella behandlingen, inte Googles huvudkontor på Irland. CNIL har därför, liksom alla andra tillsynsmyndigheter, varit behörig att granska Google LLC.

CNIL har granskat Google sedan klagomålen lämnades in, avseende insamling av användares personuppgifter på mobila enheter som använder operativsystemet Android.

CNIL har konstaterat att Google LLC inte har iakttagit viktiga principer som följer av GDPR avseende information till användaren, såsom de ändamål för vilka uppgifterna behandlas, datalagringsperioden och kategorier av data som används för individualisering av reklam. Uppgifterna finns utspridda i flera dokument, och man måste aktivera dessa olika dokument – ibland i fem eller sex steg – vilket gör det svårt att få en överblick över hur behandlingen faktiskt sker. Den information som lämnades ansågs inte heller tydlig och begriplig.

Uppgifterna som behandlas är omfattande, och avser ungefär 20 olika tjänster (Gmail, You Tube, Google Home etc).

Informationen är alltför generellt och vagt, och särskilt avseende individualiseringen av annonserna är den rättsliga grunden för behandlingen oklar.

CNIL har därvid konstaterat att samtycke för individualisering av annonsering inte uppfyller lagkraven på att vara informerat, och det samtycke som erhålls är därför inte specifikt och entydigt. Användaren förstår helt enkelt inte att man accepterar en omfattande och kombinerad behandling avseende en stor mängd tjänster genom ett enda generellt samtycke som lämnas då man registrerar ett användarkonto. Dessutom är default-inställningen att individualiserade annonser är godkänt.

Slutsatsen för CNIL blev alltså att Google LLC har brutit mot GDPR, dels genom att inte inhämta ett korrekt samtycke, dels genom att inte informera på ett tillräckligt transparent sätt hur man behandlar personuppgifter (artiklarna 6, 12 och 13, GDPR).

Den administrativa sanktionsavgiften som utdömdes baserades på Art 85(5), som är det högre segmentet, och kan medföra att man får betala det högsta av 20 M€ eller 4 % av den globala omsättningen. Grunden för fastställande av beloppet 50 M€ menade CNIL var att Google LLC på ett allvarligt sätt brutit mot de aktuella bestämmelserna, att det handlar om en stor mängd data, ett brett utbud av tjänster och möjligheter till en nästan obegränsad kombination av behandlingar. Det är inte heller en tillfällig brist, utan den kvarstod när CNIL meddelade sitt beslut. CNIL menade också att operativsystemet har en dominerande ställning på den franska marknaden, och att Google LLCs affärsmodell delvis bygger på anpassning av reklam vilket också var en grund för fastställande av det hittills högst fastställda sanktionsavgiften inom EU.

Det kan konstateras att 50 M€ inte uppgår till 4 % av Google LLC:s globala omsättning, utan maxbeloppet för Google torde landa på runt 3,5 miljarder €.

Slutligen är det värt att nämna att detta kan ses som ytterligare en framgång för den numera f.d studenten Max Schrems som anmälde Facebook till EU Kommissionen och fick framgång med den anmälan 2015, genom att EU förklarade den då gällande överenskommelsen mellan EU och USA ("Safe Harbour") som ogiltig. CNIL påbörjade sin utredning av Google med anledning av att organisationerna None of Your Business (NYOB) och LQDN (La Quadrateur du Net) lämnade in klagomål hos CNIL mot Google. Det är Max Schrems som grundat NYOB.

Sara Malmgren, advokat, Foyen Advokatfirma
sara[punkt]malmgren[snabel-a]foyen[punkt]se

80% av de drabbade barnen överlever sin sjukdom, men det räcker inte.
Barncancer är fortfarande den vanligaste dödsorsaken i Sverige för barn i åldern 1-14 år.

Vi stödjer barncancerfonden och deras arbete i forskningen kring vår tids folksjukdom.
Läs mer om deras arbete och hur du kan bidra på www.barncancerfonden.se.

Barncancerfonden

Frågan om vad som omfattas (eller inte) av en okulär besiktning får nog anses som omstridd i branschen. En inte ovanlig uppfattning är att en okulär besiktning inte ska innefatta något bruk av hjälpmedel, såsom exempelvis fuktmätare, stålkula eller rätskiva. Någorlunda vanligt förekommande är även uppfattningen om att exempelvis vattenbegjutning inte ingår i våtrum. Hovrätten för Västra Sverige har den 2 oktober 2018 meddelat dom i ett mål avseende skadeståndskrav mot en besiktningsman som ger vägledning om vad begreppet "okulär besiktning" innebär. Även frågan om ansvarsbegränsningar behandlades.

Okulr besiktning

Två privatpersoner köpte under 2013 en fastighet i Göteborg. I samband med köpet anlitade köparna en besiktningsman för att genomföra en överlåtelsebesiktning. Efter att besiktningen genomförts fullföljde köparna köpet och tillträdde fastigheten.

Efter att köparna hade tillträtt fastigheten upptäcktes att golvet i vardagsrummet lutade relativt kraftigt. Vid den skadeutredning som köparna kom att vidta kunde det konstateras att golvet i vardagsrummet hade en lutning om närmare 70 mm. Lutningen i sig berodde på sättningar orsakade av en undermålig grundläggning. Genom utredningen fastställdes även att felet behövde avhjälpas.

Köparna framställde initialt krav mot säljarna av fastigheten och gjorde gällande att de hade rätt till prisavdrag på grund av felet. Säljarna accepterade dock inte köparnas krav, och tvisten som uppstod kom slutligen att avgöras av domstol. Domstolen dömde till säljarnas favör och konstaterade i domen att felet borde ha upptäckts vid en undersökning av fastigheten och att felet därmed inte varit dolt.

Köparna riktade därefter skadeståndskrav mot besiktningsmannen då de ansåg att besiktningsmannen varit vårdslös och brustit i sitt ansvar genom att inte uppmärksamma golvlutningen och påtala den för köparna.

Besiktningsmannen uppgav å sin sida att denne inte varit vårdslös eftersom han hade utfört uppdraget i enlighet med de villkor som parterna hade avtalat om. I avtalet mellan köparna och besiktningsmannen om överlåtelsebesiktningen angavs att besiktningen skulle vara "okulär". Enligt besiktningsmannen innebär ordet "okulär" att besiktningsmannen inte ska använda verktyg eller hjälpmedel vid genomförandet av besiktningen. I och med att besiktningsmannen inte kunde förväntas använda hjälpmedel var det inte heller vårdslöst av besiktningsmannen att inte notera lutningen. Besiktningsmannen uppgav även att besiktningsvillkoren innebar att en skadeståndsskyldighet, om sådan nu skulle anses föreligga, var begränsad till den summa köparna skulle ha kunnat få som köpeskillingsreduktion för det fall fel i besiktningsuppdraget inte förekommit. Slutligen hävdade besiktningsmannen att det av avtalet också framgick att parterna avtalat om en ansvarsbegränsning om max 15 prisbasbelopp.

I domen från tingsrätten tog domstolen inledningsvis ställning till vad parterna egentligen hade träffat avtal om. Besiktningsmannen hade skickat e-post till köparna där det tydligt framgick en hänvisning till en bilaga som innehöll de besiktningsförutsättningar och villkor som angetts ovan. En av köparna hade även undertecknat en uppdragsbekräftelse där det framgick att han tagit del av och förstått de förutsättningar och villkor som gällde för uppdraget. Köparna uppgav dock i domstolen att de inte hade tagit del av dessa besiktningsförutsättningar och villkor varvid de inte skulle gälla i parternas avtalsförhållande. Tingsrätten ansåg dock att besiktningsmannen hade gjort vad som kunde förväntas av honom för att göra köparna uppmärksamma på de villkor som gällde och gav besiktningsmannen rätt i den frågan. Villkoret om att besiktningen skulle vara okulär samt villkoret om ansvarsbegränsning skulle därmed anses utgöra avtalsinnehåll mellan parterna.

Tingsrätten tog i nästa steg ställning till om besiktningsmannen hade varit vårdslös när han missade golvets lutning. Tingsrättens konstaterade, bl.a. med stöd av förhör som hållits med andra besiktningsmän, att det är vanligt inom branschen att en boll eller kula används för att mäta eventuella lutningar även vid okulär besiktning. Enligt tingsrättens uppfattning är det inte uteslutet vid en okulär besiktning att hjälpmedel används för att utföra undersökningen. Tingsrätten skrev bland annat:

"Att en besiktningsman som utför en okulär besiktning skulle vara förhindrad att använda hjälpmedel för att underlätta undersökningen är enligt tingsrättens mening en orimlig tolkning."

Tingsrättens slutsats var att besiktningsmannen i det aktuella fallet borde ha använt ett hjälpmedel om det fanns ett behov av det. Besiktningsmannen hade känt till att undergrunden på fastigheten bestod av lera och han hade kunskap om att detta utgjorde en risk för sättningar eller rörelser i byggnaden. Mot bakgrund av denna kunskap borde besiktningsmannen ha kontrollerat om det fanns indikationer på att risken för sättningsskador hade förverkligats. Genom att inte göra det hade besiktningsmannen inte visat tillräcklig omsorg vid utförandet av uppdraget och hade därmed enligt tingsrättens bedömning varit vårdslös. Besiktningsmannen var därmed även skyldig att betala skadestånd till köparna.

Målet kom sedermera att överklagas till hovrätten. Hovrätten höll med tingsrätten i bedömningen att besiktningsmannen hade varit vårdslös och att detta var skadeståndsgrundande. Hovrätten ändrade dock tingsrättens dom avseende beloppet på skadeståndet och fastställde att skadeståndet skulle uppgå till 667 000 kr.

Även om det genom domen inte fullt ut går att säga vad som i varje enskilt fall kan krävas vid en okulär besiktning, kan det i vart fall konstateras att begreppet "okulär" inte utesluter användning av hjälpmedel. Undertecknades uppfattning är att detta är logiskt och rimligt och återspeglar hur överlåtelsebesiktningar faktiskt genomförs. Dessutom förekommer vissa hjälpmedel nästan ofrånkomligen, såsom stege för att komma åt vindsutrymmen och stege för takåtkomst, ficklampa för att syna utrymmen där annan ljuskälla saknas, kniv för att undersöka trävirke och vatten för att kontrollera fall i våtrum (även om bruket av det sistnämnda kanske inte är universellt accepterat). Den omsorgsfulle besiktningsmannen bör enligt vår uppfattning överväga vilka – enklare – hjälpmedel som rimligen kan behövas för den enskilda överbesiktningen och se till att nyttja dessa där så behövs.

Det omnämnda rättsfallet har målnummer T 5176-16 i Hovrätten för Västra Sverige

Johanna[punkt]lenell[snabel-a]foyen[punkt]se, biträdande jurist, Foyen Advokatfirma

oscar[punkt]wackling[snabel-a]foyen[punkt]se, advokat/partner, Foyen Advokarfirma

Ska man som anbudsgivare inte kunna lita på ett meddelande från kommunen om förlängd avtalsspärr? Det enkla svaret är nej. Detta är något en anbudsgivare bittert fått erfara enligt ett nyligen meddelat avgörande från kammarrätten i Jönköping (mål 2051-18).

Kan man lite p ett meddelande frn kommunen?

Om en upphandlande myndighet skickar ut ett meddelande till en anbudsgivare om att avtalsspärren förlängs, i förhållande till den som meddelandet om tilldelningsbeslut angav, kan man tyvärr inte förlita sig som anbudsgivare på att man fått ytterligare tid på sig att ansöka om överprövning. Detta är något en anbudsgivare bittert fått erfara enligt ett nyligen meddelat avgörande från kammarrätten i Jönköping (mål 2051-18).

Bakgrunden till målet var att Falköpings kommun genomfört en upphandling för projektering och utförande av en temalekplats i parkmiljö. Den 25 juni i år skickade kommunen ut en underrättelse per e-post om tilldelningsbeslutet och av underrättelsen framgick att avtalsspärren gällde t.o.m. den 5 juli. Den 4 juli skickade kommunen på nytt ut ett e-postmeddelande, dock till endast en av anbudsgivarna och skrev att kommunen flyttade fram avtalsspärren till t.o.m. den 9 juli. Den anbudsgivare som erhållit informationen skickade den 9 juli in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätten. Samma dag beslutade förvaltningsrätten i Jönköping att avvisa ansökan med hänvisning till att ansökan kommit in för sent – avtalsspärren hade ju utgått den 5 juli.

Anbudsgivaren klagade på förvaltningsrättens beslut och den 22 november i år avslog kammarrätten i Jönköping överklagandet. Kammarrätten redogör för att en upphandlade myndighet kan tillämpa en längre avtalsspärr men att detta i så fall ska anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Domstolen konstaterar vidare att en ansökan om överprövning ska ha inkommit före utgången av avtalsspärren. I avgörandet citeras del av Falköpings kommuns epost till anbudsgivaren: "vi tycker [] att det är rimligt att ni får ett par dagar på er att begrunda ytterligare, då det tog tid att få ut informationen. Mot bakgrund av det inträffade tillämpar vi därför förlängd avtalsspärr t.o.m. måndagen den 9 juli 2018 kl. 23:59".

Kammarrätten konstaterar att kommunens e-post inte innehåller någon underrättelse om beslut att tilldela kontrakt samt att meddelandet endast skickats till en anbudsgivare, tillika klaganden i målet, trots att det funnits flera anbudsgivare. Med anledning av detta bedömer kammarrätten att kommunens e-post inte ses som ett nytt tilldelningsbeslut och den förlängda tidsfristen som anges i meddelandet kan inte beaktas varför domstolen avslog överklagandet.

Avgörandet bär en mycket formell prägel och kan synas direkt oskäligt och opraktiskt. En anbudsgivare som går i tankar på att ansöka om överprövning av en upphandling kan alltså inte blint lita på uppgiften från en upphandlande myndigheten om att avtalsspärren är förlängd i förhållande till vad som angavs i meddelandet om tilldelningsbeslut. Enligt kammarrättsavgörandet måste en förlängd avtalsspärr ges i form av en underrättelse om tilldelningsbeslut och om meddelandet saknar denna form är en upphandlande myndighets uppgift om förlängd avtalsspärr utan verkan. Av kammarrättens avgörande kan inte utläsas om förhållandet varit annorlunda om samtliga anbudsgivare tillställts beskedet om förlängning men med den redovisade inställningen om att meddelandet om förlängd avtalsspärr inte innehåller något – nytt får det förmodas – meddelande om tilldelning av kontrakt. Ett sådant förfarande torde också medföra att en förläning blir utan verkan.

Hur ska då en upphandlande myndighet eller enhet förfara om man vill ge anbudsgivarna extra tid att ansökan om överprövning i förhållande till den avtalsspärr som angavs i meddelat tilldelningsbeslut? Frågan kan tyckas hypotetisk, varför skulle man vilja göra det? I flera fall kan det dock vara fråga om att den upphandlande myndigheten eller enheten inte lyckats inom rimlig tid lämna ut begärda handlingar och riskerar att få en överprövning på halsen i onödan för att de förlorande anbudsgivarna inte hinner gå igenom handlingarna innan den stipulerade avtalsspärren går ut och måste lämna in en ansökan om överprövning "i blindo" för att inte förlora sin rätt till överprövning. Det kan också vara fråga om att den upphandlande myndigheten eller enheten behöver ta ställning till en begäran om självrättelse som tarvar utredning som tidsmässigt behöver gå utöver den i meddelandet om tilldelningsbeslut angivna avtalsspärren. I dessa fall återstår nu för upphandlande myndigheter eller enheter alternativen att dra tillbaka meddelat tilldelningsbeslut med innebörd att ingen avtalsspärr längre löper överhuvudtaget eller att i ett meddelande till samtliga anbudsgivare ombekräfta sitt tilldelningsbeslut med angivande av en ny – i tiden utsträckt – avtalsspärr. Ett ombekräftande torde egentligen räcka, d.v.s. att den upphandlande myndigheten eller enheten meddelar sin avsikt att stå fast vid tidigare meddelat tilldelningsbeslut. I praktiken torde det bli fråga om meddelande av beslut av en temporär omprövning av det tidigare meddelade beslutet. Föga praktiskt och i onödan omständligt enligt vår uppfattning. En anbudsgivare som trots allt erhåller ett meddelande om förlängd avtalsspärr nödgas, för att verkligen kunna lita på detta, kontrollera dels vem meddelandet gått till, dels innehållet i meddelandet för att kunna vara säker på att förlängningen verkligen gäller. Även detta föga praktiskt och i onödan omständligt enligt vår uppfattning.

Trots att det är den upphandlande myndigheten som får anses ha gjort fel drabbar det i slutändan anbudsgivaren genom att denne förlorar sin överprövningsrätt. En inte särskilt angenäm utgång av en upphandlande myndighets välvilja. Intressant att notera att det inte framgår vilken inställning Falköpings kommun hade till överprövningen. Vi kan inte undgå att fundera över vilken betydelse kommunens inställning skulle kunna ha fått. Dock, men det formalistiska angreppssättet från förvaltnings- och kammarrätten, torde kommunens inställning inte ha tillmätts betydelse.

per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se, Advokat, Foyen Advokatfirma

alexander[punkt]skargren[snabel-a]foyen[punkt]se, Biträdande jurist, Foyen Advokatfirma

Vårens kurstillfällen finns nu färdiga och ute på hemsidan.

Kom ihåg att EGA är ansluten till ID06 och är ackrediterad för att registrera vår BAS-P och BAS-U, grundkurs. Priset för registreringen ingår nu även i kurspriset.

BAS-P och BAS-U, grundkurs
BAS-P och BAS-U, fördjupningskurs
BAS-P och BAS-U, uppdateringskurs

Välkommen på kurs!

EGA-dagen 2018

Den 27 september genomförde vi EGA-dagen 2018. Temat gällde byggarbetsmiljö och dagen blev välbesökt och omtyckt.

ÅRETS FÖRELÄSARE:
Viveca Wiberg, Projektledare Upphandling och arbetsmiljö, Arbetsmiljöverket.
Anna Källgården, Teknisk konsult inom Bygg- & Anläggningsteknik.
Marcus Hällgren, Professor i företagsekonomi vid Handelshögskolan på Umeå Universitet.
Ulrika Dolietis, VD Håll nollan.

Avslutade gjorde den fantastiske Jan-Rune Andersson.

Marcus Hällgren berättade om en tragisk olycka på K2 där man inte höll sig till de regler man hade bestämt innan projektet började. Man frångick säkerhetsreglerna som sen ledde till att 11 människor förlorade livet. Marcus fick oss i publiken att tänka rejält på säkerheten och att inte önska använda Alfons Åbergs berömda replik - Ska bara

Ett stort tack till föreläsare och besökare!

Vi ses nästa år igen.

I entreprenadförhållanden är det inte ovanligt att tvist uppstår när beställaren hävdar att entreprenören utför entreprenadarbeten i strid mot entreprenadavtalets innehåll. Det kan handla om att entreprenören exempelvis använt sig av annat material eller valt ett annat utförande i strid mot avtalets ordalydelse. Om beställaren inte har gått med på dessa alternativa, och i vissa fall felaktiga, utföranden uppstår frågan om entreprenören har rätt att få betalt för dessa arbeten. Arbeten som helt enkelt inte utförts enligt parternas skriftliga entreprenadavtal. Inte sällan hävdar entreprenören att entreprenadavtalet fått ett annat innehåll genom parternas faktiska tillämpning av entreprenadavtalet, vilket ska ha skett genom s.k. partsbruk eller genom eftergift från beställaren. Vad krävs för att en entreprenör, genom att hävda partsbruk eller eftergift, ska få ersättning för utförande som parterna inte avtalat om ursprungligen? Hovrätten för Västra Sverige har nyligen avgjort ett mål där denna fråga skulle besvaras.

Entreprenadavtal och partsbruk - Kan bestllares passivitet leda till kad debitering?

Vad gäller enligt avtalsrätten?

Frågan tar sitt avstamp i den grundläggande avtalsrätten, i vilken en grundläggande princip är att avtal ska hållas. Som en konsekvens av att avtal är bindande för parterna måste avtalet tolkas för att fastställa det avtalsinnehåll som parterna ska förhålla sig till. När avtalets ordalydelse inte ger vägledning om vad som faktiskt gäller mellan parterna måste således en avtalstolkning komma till stånd. Inom svensk rätt saknas det i princip lagregler om avtalstolkning. Istället har det i praxis och doktrin utvecklats principer för avtalstolkning. Som utgångspunkt gäller att ett avtal får sitt innehåll vid avtalsslutet, det vill säga vid den tidpunkt då avtalet ingås. Det är den gemensamma partsviljan som primärt konstituerar avtalsinnehållet och vid tolkning av avtalet utgår man från denna partsvilja för att försöka fastställa vad parterna kommit överens om. Avtalets ordalydelse är också en viktig parameter vid tolkning liksom omständigheterna som förelåg i samband med avtalsslutet.

Utöver detta kan även avtalets tillämpning utgöra ett moment i avtalstolkningen såsom utfyllnad. Ett avtals ordalydelse kan i praktiken frångås i vissa fall till följd av parternas agerande. Exempelvis kan parternas tidigare avtalsförbindelser få betydelse om en avtalsklausul i ett "nytt" avtal är otydlig. Då kan det ligga nära till hands att välja den tolkning som ligger i linje med vad som tidigare gällt mellan parterna. Ett avtals innehåll kan också ändras genom det sätt på vilket parterna tillämpar avtalet med följd att avtalet tillämpas i strid med sin ordalydelse. En avtalspart kan ha agerat – eller inte agerat genom att förhålla sig passiv – på ett sätt att vissa avtalsvillkor förlorat sin innebörd och tillämpning. Att regelmässigt under viss tid ha tillämpat ett avtal mot dess ordalydelse kan medföra att eftergift uppkommer, vilket innebär att ena parten avstår sin rätt enligt avtalet till förmån för den andra avtalsparten. Enligt uttalanden inom doktrinen ska försiktighet vidtas vid tillämpning av ett avtal mot dess ordalydelse, då en part kan vara eftergiven och generös i sin avtalstillämpning utan att parten principiellt avstår från sin rätt att åberopa avtalet. En central och grundläggande förutsättning för att eftergift ska få verkan är att den eftergivande parten har varit medveten om att handlandet stridit mot avtalet eller i varje fall borde förstått det. Den part som gör gällande att ett avtals ordalydelse ska ersättas av partsbruk eller praxis mellan parterna har således en tung bevisbörda då parten måste visa att partsbruket har gett uttryck för en gemensam och uttalad partsavsikt som avviker från avtalets lydelse och som medfört att avtalet ändrats.

Vad ansåg hovrätten för västra Sverige?

Hovrätten för Västra Sverige har nyligen prövat frågan om parternas agerande haft till följd att avtalet skulle tillämpas mot dess ordalydelse. Det aktuella målet handlade om entreprenadarbeten som utförts med stöd av ett offentligt upphandlat ramavtal. Entreprenören hade debiterat i strid mot ordalydelsen i parternas entreprenadavtal. Det var alltså fråga om överdebitering och beställaren gjorde gällande att debitering skett i strid mot avtalet. Det framgick av parternas avtal vilka åtgärder som var ersättningsgilla samt under vilka tider som entreprenadarbetena skulle utföras. Parterna hade inte träffat särskild överenskommelse om någon annan tid för utförande av entreprenadarbetena och entreprenören hade haft rätt att debitera endast för effektiv arbetstid men inte för kringåtgärder. Trots detta hade entreprenören debiterat för just kringåtgärder. Det hade emellertid inte förelegat omständigheter som medförde att entreprenören var tvungen att arbeta övertid för att färdigställa entreprenaden och kringåtgärderna avsåg inte heller beställda ÄTA-arbeten. Entreprenören hade inte heller underrättat beställaren om att övertidsarbeten utförts. Vid en av beställaren utförd granskning av entreprenörens fakturering framkom att entreprenören debiterat för mycket för ersättningsgilla åtgärder samt debiterat för icke ersättningsgilla arbeten. Totalt hade entreprenören överdebiterat 2 581 timmar. Beställaren framställde sedermera återkrav på betalningar som gjorts som inte varit ersättningsgilla betalningar.

Entreprenören argumenterade för att det var oskäligt att inte få betalt för arbete som entreprenören utfört i beställarens intresse, och hävdade att ett partsbruk hade uppstått mellan parterna som medförde att entreprenadavtalet hade ändrats och en rättighet hade uppstått för entreprenören att debitera på det sätt som nu skett. Entreprenören anförde att beställaren hade accepterat entreprenörens debitering under fyra år och att detta innebar att det uppstått ett partsbruk mellan parterna, även om entreprenören inledningsvis skulle ha feldebiterat beställaren. Entreprenören gjorde gällande att acceptansen av entreprenörens tolkning av avtalet genom betalning från beställarens sida och genom att inte invända mot utställda fakturor har medfört att det påstådda partsbruket skulle ges företräde framför den strikta ordalydelsen i entreprenadavtalet. Beställaren hade uttryckligen framfört till entreprenören att beställaren accepterade vissa poster, som avsåg parkeringsavgifter, och entreprenören menade då att denna acceptans innebar att ett partsbruk hade utvecklats under åren. Ett partsbruk som skulle omfatta även andra poster än de som beställaren uttryckligen accepterat. Entreprenören gjorde vidare gällande att beställaren inte gjort några invändningar mot fakturorna och att det måste vara beställarens ansvar att invända i tid. Entreprenören hävdade sålunda att beställarens passivitet hade lett till att beställaren förlorat rätten att invända mot entreprenörens debitering. Genom denna passivitet menade entreprenören att ett partsbruk uppstått som hade företräde framför den restriktiva ordalydelsen i entreprenadavtalet.

Frågan som Hovrätten hade att ta ställning till var således om entreprenören haft rätt att redovisa och begära ersättning för utfört arbete på det sätt som gjorts eller om dessa debiteringar var att anse som avtalsstridiga. Hovrätten kom fram till att det inte kunde vara fråga om partsbruk i den aktuella situationen eftersom partsbruk utgår från vad som tidigare gällt mellan parterna. Här var det alltså inte fråga om att det funnits något tidigare skriftligt entreprenadavtal att hämta ledning från och därför ansåg hovrätten att entreprenören inte kunde åberopa sådant partsbruk. Hovrätten gick i stället över till att pröva frågan om beställaren genom eftergift i förhållande till entreprenörens handlande accepterat ett annat utförande än vad som framgick av entreprenadavtalet. Hovrätten konstaterade att omständigheterna i målet inte föranlett att avtalet ändrats till följd av eftergift. Till stöd för denna slutsats hänvisade hovrätten till uttalanden i doktrin med innebörd att försiktighet är påkallad när det gäller att med ledning av avtalstillämpningen fastställa ett avtals innehåll mot dess lydelse, att en part kan vara eftergiven eller generös i sin avtalstillämpning utan att detta behöver betyda att han principiellt avstår från sin rätt att åberopa avtaloch att huvudregeln är att en parts förmånliga avtalstillämpning utifrån medkontrahentens perspektiv, s.k. kulans, inte får verkan som en eftergift. Hovrätten uttalade vidare att det krävs att parten varit medveten om avvikelsen från avtalet eller i vart fall borde förstått att sådan fanns, för att passivitet eller ett konkludent handlande ska kunna tillmätas betydelse mot ett avtals lydelse.

Hovrätten navigerade sig fram till slutsatsen att entreprenören inte visat att beställaren i efterhand känt till och uttryckligen accepterat den från avtalet avvikande debiteringen i annat avseende än beträffande just parkeringsavgifter. Inte heller omständigheten att beställaren upptäckte och begärde återbetalning av viss ersättning kunde anses innebära att beställaren hade avstått från att åberopa vad som i övrigt avtalats om ersättning mellan parterna. Någon ändring av entreprenadavtalet till följd av eftergift ansågs alltså inte ha skett.

Vår uppfattning

Vi konstaterar att Hovrätten intar en restriktiv hållning avseende tillämpningen av utfyllande tolkningsunderlag såsom partsbruk och eftergift till ett i skrift ingånget entreprenadavtal. Hovrätten ger tydligt uttryck för att eftergift är något som endast undantagsvis kan tillmätas betydelse vid tolkning av parternas avtal och det krävs uttrycklig acceptans innan en part kan åberopa att avtalet har ändrats till följd av detta. Hovrättens resonemang är enligt vår bedömning rimligt och befäster den grundläggande principen om att avtal ska hållas. Det är således alltjämt svårt och mödosamt för en part att hävda partsbruk eller eftergift för att få betalt för arbeten som parterna ursprungligen inte avtalat om.

Christoffer Löfquist, delägare och advokat på Foyen Advokatfirma
christoffer[punkt]lofquist[snabel-a]foyen[punkt]se

Johanna Hellström, advokat på Foyen Advokatfirma
johanna[punkt]hellstrom[snabel-a]foyen[punkt]se

Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler (SOU 2016:44) har överlämnat sitt betänkande till regeringen. Betänkandet innehåller förslag till förenklade regler för upphandlingar under tröskelvärdena samt förslag som syftar till att minska antalet överprövningsmål. Foyens Per-Ola Bergqvist och Ulrika Hedberg sammanfattar kort några av de viktigaste nyheterna i utredningens förslag.

Frslag till frenklade upphandlingsregler - Vad kan det innebra fr offentliga bestllare?

Regeringen tillsatte i juni 2017 en utredning som skulle göra en översyn av de regler i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling("LOU"), och lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna(" LUF") som reglerar icke direktivstyrda upphandlingar – dvs. under tröskelvärdet – som idag finns i 19 kapitlet i respektive lag Utredningens syfte var att utreda hur reglerna kunde göras enklare och mer flexibla. I syfte att minska antalet överprövningsmål skulle utredningen också överväga och i så fall föreslå regler om skyldighet för förlorade parter i överprövningsmål att ersätta motpartens rättegångskostnader samt regler för avgifter för att ansöka om överprövning. Utredningens förslag omfattar alltså nuvarande kapitel 19 i LOU och LUF.

Förslaget innehåller i korthet bl.a. följande nyheter.

Frihet att välja förfarande och metod vid upphandling

Vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU och LUF har den upphandlande myndigheten/enheten, nedan enkom kallade myndigheter, idag ett relativt omfattande utbud av förfaranden att välja bland; förenklat förfarande, urvalsförfarande, eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, selektivt förfarande. Vidare får konkurrenspräglad dialog användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Även direktupphandling behandlas som ett upphandlingsförfarande, som får användas vid lågt värde och i vissa andra fall.

Utredningen anser inte att upphandlingarna i 19 kap. LOU och LUF ska lämnas oreglerade eller att de helt eller delvis ska undantas från upphandlingslagarna. Samhällsekonomiska aspekter, rättssäkerhet och enskilda leverantörers intressen talar starkt för en lagreglering även i fortsättningen.

Enligt utredningen bör såväl utformning som tillämpning av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket kunna vila på synsättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.

Mot denna bakgrund föreslår utredningen att upphandlande myndigheter ska vara fria att själva utforma förfarandet vid upphandlingen. Detta förutsätter dock tydlig information i upphandlingsdokumenten hur upphandlingen ska genomföras samt att de grundläggande principerna för upphandling ändå upprätthålls. Dock, vilket vi finner något förvånande, så föreslås samtidigt att mer detaljera krav på upphandlingsdokumentens utformning, skall föras in i en förordning, den redan idag existerande upphandlingsförordningen, och inte återfinnas i lagarna.

Utredningen förslår också att upphandlande myndigheter ska vara fria att använda olika metoder vid upphandling. Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem. Det föreslås vidare att det idag gällande kravet på elektronisk kommunikation – t.ex. att anbuden skall lämnas in elektroniskt skall utgå. Däremot skall upphandlingarna under tröskelvärdet, i den mån det inte föreligger en grund för direktupphandling, fortsatt annonseras i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. Det kan också noteras att regler om hur anbudsöppningen skall gå till föreslås utgå.

Direktupphandling

Enligt utredningen talar förenklingsskäl för att direktupphandlingsgränserna för upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (utom tjänster enligt lagarnas bilaga 2) ska anges i nominella belopp i lagarna och inte som i dagsläget uttryckas i procenttal som relateras till tröskelvärdena i direktiven. Utredningen föreslår därför att gränsen ska bestämmas till 600 000 kr vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kr vid upphandling som omfattas av LUF. Regeln om att alla direktupphandlingar över 100 000 kr skall dokumenteras föreslås utgå och ersättas av en allmän skyldighet att dokumentera direktupphandlingar, dock med lågt ställda krav på dokumentationen.

Utredningen anser vidare att förenklingsskäl talar för att sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet ska få upphandlas genom direktupphandling. Det innebär en direktupphandlingsgräns på 7,1 respektive 9,4 miljoner kronor i LOU respektive LUF för sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster, utbildningstjänster, hotell- och restaurangtjänster samt vissa juridiska tjänster. De upphandlande myndigheterna ska då iaktta den nya nationella principen om konkurrensutsättning, med andra ord att ta till vara konkurrensen.

Utredningen föreslår också en helt ny bestämmelse som möjliggör direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp). Täckningsköp bör vara möjligt i tre situationer. Den första är när en upphandling är överprövad i domstol och stoppad på grund av antingen en förlängd avtalsspärr eller när rätten intermistiskt beslutat att avtal inte får ingås. Den andra situationen är när en domstol har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och beslutat om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Slutligen bör täckningsköp också vara möjligt när en domstol, i ett mål om överprövning av avtals giltighet, har beslutat interimistiskt att avtalet inte får fullgöras.

Täckningsköp är tänkt som en tillfällig lösning för att lösa en akut situation. En förutsättning för att få ingå avtal om täckningsköp bör därför vara att det avtal som ingås inte ska ha längre löptid eller vara mer omfattande än nödvändigt. Målsättningen är att göra det möjligt att upp till aktuella tröskelvärden lösa akuta behov under tiden som en upphandling behandlas i domstol. Vi anser det välkommet att en lösning på denna mycket vanliga situation som upphandlande myndigheter ställs inför föreslås få en reglering.

Dialog under upphandlingen

Det finns i dagsläget, enligt nuvarande bestämmelser och rättspraxis, ett mycket begränsat utrymme för rättelser, förtydliganden och kompletteringar av anbud. Vid de externa kontakter som utredningen haft, har både upphandlande myndigheter och leverantörer i princip genomgående framhållit detta som otillfredsställande.

Utredningen föreslår att möjligheten att göra rättelser och kompletteringar av anbud utökas. Enligt förslaget ska en upphandlande myndighet ges möjlighet att föra dialog med leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett skriftligt eller muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Dialogen får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in. En dialog får också omfatta förhandling om upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.

Enligt utredningens förslag ska även de grundläggande upphandlingsprinciperna gälla beträffande dialogen. Förslaget är mycket spännande och syftar som vi förstår det till att lösa det i praktiken mycket vanliga problem som upphandlande myndigheter ställs inför.

Ansökningsavgift och processkostnader

När det gäller förslagen för att minska antalet överprövningsmål föreslår utredningen att det ska kosta 7 500 kr att ansöka om överprövning. En ansökningsavgift på denna nivå bedöms leda till färre överprövningsmål utan att försämra rättssäkerheten. En avgift av denna storlek bör enligt utredningen få den avsedda effekten av att leverantörerna "tänker till en gång extra" innan de beslutar sig för att ansöka om överprövning. Samtidigt är beloppet så pass lågt att avgiften är överkomlig även för små företag. Utredningen anser därför inte att rättssäkerheten hotas för de små företagen.

Utredningen föreslår vidare att det ska införas bestämmelser i upphandlingslagarna om att rätten, enligt vad som är skäligt, får förordna att förlorande part ska ersätta vinnande parts kostnader i mål om överprövning av en upphandling och mål om överprövning av ett avtals giltighet. Enligt utredningen är ett av de främsta argumenten för införandet av ett processkostnadsansvar i överprövningsmål att detta sannolikt skulle leda till färre överprövningsmål. Detta kommer, liksom avgiften för överprövning, att stimulera till dialog och få fler leverantörer att påpeka fel innan tilldelning.

Ytterligare ett argument för införandet av ett processkostnadsansvar är enligt utredningen att det skulle återställa den processuella balansen mellan parterna i överprövningsmålen genom att båda parter kan få ersättning för sina kostnader om de vinner målen. Till de kostnader som enligt förslaget kan ersättas i överprövningsmål är parts skäliga kostnader för förberedande och utförande av talan i målet, inklusive kostnad för partens arbete och tidspillan samt arvode till ombud eller biträde.

Avslutande reflektioner

Vi anser att utredningens förslag överlag är väl genomtänkt. Förslagen kommer förhoppningsvis att göra det enklare och ge större handlingsutrymme för upphandlande myndigheter att genomföra upphandlingar under tröskelvärdena. Vi delar utredningens uppfattning att det föreslagna regelverket bör vara lättare att tillämpa jämfört med nuvarande detaljerade och snåriga regelverk. Det ökar användarvänligheten och gör lagen mer lättillgänglig att kunna utläsa beloppen för direktupphandlingsgränserna direkt i lagtexten. Förenklade och flexibla regler samt minskade överprövningsrisker kan också komma att leda till att upphandlande myndigheter i större utsträckning kan fokusera på affärsutveckling, kvalitet och långsiktig hållbarhet.

De föreslagna reglerna kan vidare komma att medföra att upphandlande myndigheter ges bättre möjligheter att föra en dialog både före, under och efter en upphandling liksom att upprätthålla en god relation med leverantörer under avtalsperioden. Med tanke på att även de grundläggande principerna ska gälla för dialogen och med hänsyn till den restriktiva rättspraxis som finns när det gäller förtydliganden och kompletteringar, är det dock osäkert i vilken utsträckning så kommer att bli fallet. Det återstår att se om domstolarna verkligen kommer att bli mer tillåtande i detta avseende.

När det gäller införande av processkostnadsansvaret är det naturligtvis välkommet om mängden överprövningsmål kan minska. Å andra sidan finns det en del betänkligheter med förslaget, vilka utredningen i och för sig övervägt. Handläggningen av processkostnadsansvaret, som det idag inte finns regler om i förvaltningsdomstolarna, skulle kunna få motsatt effekt och istället medföra att handläggningstiderna ökar. Även om utredningen går igenom olika situationer som kan uppstå i överprövningsmål kan det möta svårigheter att avgöra vilken part som är att betrakta som vinnare respektive förlorare i processkostnadshänseende.

Av tillgänglig statistik framgår att upphandlande myndigheter vinner fler överprövningsmål än de förlorar. Med detta sagt skulle ett processkostnadsansvar kunna innebära att upphandlande myndigheter i större utsträckning än leverantörer får sina kostnader ersatta. Om en mindre upphandlande myndighet åläggs att ersätta överprövningskostnader kan detta dock få kännbara ekonomiska effekter för myndigheten. Om flera leverantörer ansökt om överprövning av en och samma upphandling kan en upphandlande myndighet som förlorar målet dessutom behöva ersätta flera motparters kostnader.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2019. Det skall bli spännande att se om förslaget vinner gillande hos regering och riksdag. Givet den tröghet, som det dock erfarenhetsmässigt tar att bereda denna typ av frågor i regeringskansliet och riksdagen, synes en förhoppning om nya regler redan den 1 juli 2019 väl optimistiskt.

För mer information, kontakta:

Per-Ola Bergqvist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per-ola[punkt]bergqvist[snabel-a]foyen[punkt]se

Ulrika Hedberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
ulrika[punkt]hedberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Högsta domstolen fortsätter att klargöra otydligheter som under lång tid diskuterats av entreprenadjurister. Den här gången har frågan om gränserna för felavhjälpande fått en genomlysning och ställningstagandet innebär att entreprenörer får ett stort ansvar för konsekvenserna av fel i entreprenörens arbete.

HD KLARGR ANSVARSFRDELNING VID FELAVHJLPANDE  SVARET KAN BLI KOSTSAMT FR ENTREPRENRER

Tidigare i år har Foyen kommenterat ett hovrättsavgörande som bland annat handlade om gränsdragningen mellan fel och skada vid användande av branschens vanligaste standardavtal. Artikeln hittas här >>

Högsta domstolen har nu tittat närmare på en liknande fråga och bedömt hur långt ansvaret för att avhjälpa fel egentligen sträcker sig. I ett färskt avgörande har det konstaterats att ansvaret att avhjälpa fel inte bara gäller själva felet, ansvaret inkluderar också åtkomstarbeten, lokaliseringsarbete och återställandearbete – även om detta innebär att göra om en annan entreprenörs arbeten och kanske behöva utföra arbeten som ligger utanför egen kompetens och erfarenhet.

Upptakten till målet var att en beställare hade upphandlat en så kallad delad entreprenad, det vill säga att flera olika entreprenörer ansvarade gentemot beställaren för olika delar av en entreprenad. Beställaren hade bland annat anlitat en viss entreprenör för rörarbetena och detta entreprenadavtal reglerades av det äldre standardavtalet ABT 94, vars bestämmelser i nu aktuella delar motsvarar reglerna i de senaste utgåvorna (AB 04 och ABT 06).

Sedan entreprenaden slutförts reklamerade beställaren fel i rörentreprenaden. Entreprenören godtog att genomföra avhjälpandearbeten men krävde att beställaren skulle stå för kostnaderna för åtkomst och återställande, eftersom rören hade kommit att gjutas in av beställaren. Entreprenören invände att det inte var fråga om avhjälpandekostnader utan om skada till följd av felet, vilket innebär särskilda ansvarsbegränsningar. Annorlunda uttryckt – skulle kostnaden för att bryta upp och återställa gjutningsarbeten ses som en del av själva felavhjälpandet eller som en ofrånkomlig skada på grund av felet?

Frågan kom att hänskjutas till Högsta domstolen som nu har klargjort hur denna gränsdragning mellan fel och skada ska göras.

Högsta domstolens beslut innehåller ingående redogörelser för systematiken för tolkning av dessa standardavtal och också jämförelser med bland annat regler och standardavtal från närliggande länder. Beslutet är pedagogiskt uppbyggt och ännu ett exempel på hur Högsta domstolen befäster tillvägagångssättet för hur otydligheter i byggbranschens standardavtal ska angripas.

Efter de olika jämförelserna når Högsta domstolen en slutsats om att avhjälpandeskyldigheten, om inget annat har avtalats, innebär att en entreprenör är skyldig att bekosta allt arbete som krävs för att entreprenaden ska bli i avtalat skick. Högsta domstolen konstaterar också att det aktuella standardavtalet inte motsäger en sådan ordning och kommer fram till att standardavtalet ska tolkas på sådant sätt.

Högsta domstolen har som utgångspunkt att den entreprenör som ansvarar för felet även rent faktiskt ska tillse att åtgärder avseende åtkomst och återställande utförs. Det är alltså inte fråga om enbart ett kostnadsansvar för sådana åtgärder. I den praktiska verkligheten får detta uppfattas som att en entreprenör inom ett fackområde kommer ha ansvar för att utföra ingrepp i arbete som berör andra fackområden – det vill säga annan aktörs entreprenad. Så länge åtkomst och återställande sker fackmässigt och till samma skick som före åtgärd bör beställaren därmed inte kunna motsätta sig att sådana åtgärder sker av den ansvarige entreprenören, oaktat att han gör ingrepp och återställande i annan entreprenörs arbeten.

Som ett förbehåll nämner Högsta domstolen att det däremot inte kan krävas av entreprenören att utföra arbeten som inte varit förutsebara vid avtalsingåendet. Detta innebär alltså att exempelvis kostnaden för att bryta upp ingjutning inte skulle behöva ersättas av entreprenören om det inte fanns någon anledning att anta att sådan ingjutning sedermera skulle ske. En beställare som själv utför arbetena har också bara rätt till ersättning för arbeten som är nödvändiga på grund av felet.

Sammanfattningsvis innebär avgörandet ett klargörande av att entreprenörer, främst underentreprenörer, riskerar att få stå för mycket omfattande kostnader för att avhjälpa eventuella fel. Denna ansvarsfördelning är strängare mot entreprenörer än vad som får anses ha varit vedertaget i branschen. Vi förutser därför att detta kommer att innebära en översyn av entreprenörers försäkringar och dyrare försäkringspremier i framtiden. Avgörandet väcker även frågor om hur omfattande entreprenörens ansvar kan bli. Liten tuva kan som bekant stjälpa stora lass men rimligen ska den lilla tuvans andel i affären spegla den risk som den ansvarige bär. Med detta avgörande kan en mindre aktör i ett större projekt få ett mycket omfattande ansvar.


Richard Sahlberg, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Not: Det kommenterade avgörandet är beslutet meddelat den 17 juli 2018 i mål nr Ö 4965–17.

EGA kan koppla ditt utbildningsbevis till ID06-kortet. EGA är ansluten till ID06 och är ackrediterad för att registrera vår BAS-P och BAS-U, Grundkurs.

ID06

I så kallade småhusentreprenader avtalas det nästan alltid om vissa särskilda standardvillkor när entreprenörer bygger hus åt privatpersoner. Dessa standardvillkor kallas för "Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader" (ABS) och under cirka tio års tid har ABS 09 varit den gällande versionen. Att dessa standardvillkor har blivit så populära beror bland annat på att de framarbetas gemensamt av representanter för både konsumenter och entreprenörer. Nu har efterträdaren ABS 18 publicerats, men förändringarna är inte så stora som man skulle kunna tro.

Nya villkor fr byggande av villor - ABS 18 har anlnt

ABS är en uppsättning avtalsvillkor som kompletterar konsumenttjänstlagens regler med bland annat regler om besiktningar, tilläggsarbeten och försäkringsskydd. ABS brukar användas tillsammans med ett anpassat kontraktsformulär som utges parallellt med ABS. Den nya versionen, ABS 18, kan förväntas att snabbt bli den nya branschstandarden som villkor för småhusentreprenader.

Som alltid när nya standardavtal publiceras är den stora frågan vilka större förändringar som skett mot föregående version och vad man särskilt behöver tänka på när man börjar använda de nya standardvillkoren.
Den här gången behöver man inte fundera särskilt länge på dessa frågor – ABS 18 innehåller nämligen väldigt få förändringar mot ABS 09. Förutom redaktionella justeringar är det punkt 30 som ändrats och punkt 31 som tillkommit.

Punkt 30 avser färdigställandeskydd och bestämmelsen innehåller bara en hänvisning till de regler som finns i lagen (2014:227) om färdigställandeskydd. Denna lag gäller nuförtiden i stället för lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring. Ändringen innebär alltså inte någon ändring mot vad som skulle gälla utifrån ABS 09 som standardvillkor.

Den nya punkt 31 handlar om tvistlösning och innehåller information till konsumenter om möjligheten att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden och olika instanser för konsumentvägledning. Detta har att göra med lagen (2015:671) om alternativ tvistlösning men den nya punkten 31 innebär alltså inte heller den någon egentlig ändring jämfört med om ABS09 i stället hade avtalats.

Som en ytterligare konsumentupplysning framgår det av ABS 18 att bestämmelserna är framtagna av bland annat Konsumentverket och Villaägarnas Riksförbund, alltså en upplysning om att konsumentens intresse har tillvaratagits i utformningen av avtalet.

I övrigt har det skett vissa förändringar i den mall för entreprenadkontrakt som publiceras tillsammans med ABS 18, men inte heller i det här fallet är det fråga om några dramatiska förändringar.

För besiktningsmän är det värt att notera att det numera är obligatoriskt att besiktningsmannen uttalar sig om hur stort belopp som beställaren kan innehålla med hänsyn till fel vid slutbesiktning. I övrigt har det skett lite justeringar om arbetsmiljöfrågor och slutligen har förbudet mot att överlåta entreprenadavtalet tagits bort – vilket är i linje med senare tids avgöranden från Högsta domstolen kring sådana villkor.

Beställare och entreprenörer som är vana vid ABS 09 behöver sammanfattningsvis inte fördjupa sig i vad som ändrats i den nya versionen med tillhörande kontraktsformulär utan kan lugnt gå över till att börja använda ABS 18.

Medan ABS 18 med tillhörande kontraktsformulär är avsett för uppförande eller tillbyggnad av en- eller tvåbostadshus är det inte anpassat för reparations- eller ombyggnadsarbeten. För sådana arbeten publiceras en särskild avtalsmall, det så kallade Hantverkarformuläret. Den senaste versionen är Hantverkarformuläret 17 som ersatt Hantverkarformuläret 14 och ABS 18 är följaktligen också uppdaterad med en inledande upplysning om det nu gällande Hantverkarformuläret. Både ABS 18 och Hantverkarformuläret 17 är avsedda för entreprenader där beställaren är konsument och hantverkaren näringsidkare.

Även Hantverkarformuläret har genom den senaste versionen uppdaterats med information till konsumenter om möjligheten att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden och om olika instanser för konsumentvägledning.

De olika avtalsmallarna som kommenterats ovan är tillgängliga via Konsumentverkets hemsida:

BÖ 2018:01 Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader – ABS 18

Entreprenadkontrakt ABS 18

BÖ 2017:06 Hantverkarformuläret 17

Richard Sahlberg, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Anders Lindström, advokat på Foyen Advokatfirma
anders[punkt]lindstrom[snabel-a]foyen[punkt]se

I en artikel i Foyens nyhetsbrev för mars månad i år redogjorde Helena Rydfors för en dom från Malmö tingsrätt från hösten 2017. Domen behandlade frågan om kompletteringsregeln enligt kap 1 2 AB 04 och dess förhållande till det så kallade kompletthetskravet enligt Mät och Ersättningsreglerna ("MER") som tillämpas framförallt vid mängdkontrakt i anläggningsbranschen (se artikeln här >>). I en färsk dom från april 2018 av Hovrätten nedre Norrland aktualiseras en liknande frågeställning, närmre bestämt vad en anbudsgivare har rätt att kalkylera med om det i en totalentreprenad enligt ABT 06 finns en mängdförteckning men då MER, och därmed det så kallade kompletthetskravet, inte är gällande.

Kompletthetskravet och kompletteringsregeln i totalentreprenader

Kompletteringsregeln i ABT 06

Utgångspunkten enligt kap 1 2 ABT 06 är att handlingarna kompletterar varandra. Samma princip gäller i AB 04. Detta är en kodifiering av principen att en anbudsgivare förväntas ta del av samtliga handlingar och läsa dem gemensamt för att dra slutsats om åtagandets omfattning. Uppgifter i ritningar, beskrivningar och förutsättningar i t.ex. en befintlig anläggning sammanvägs för att prissätta åtagandet.
En förutsättning för att principen ska gälla är att handlingarna är lämpligt och konsekvent samordnade och upprättade enligt god sed. En sådan "sed" kan vara då beställaren åberopat AMA och/eller MER som bl.a. införlivar det så kallade kompletthetskravet och andra tillämpningsföreskrifter kring utformning av en mängdförteckning.

Kompletthetskravet i MER

Kompletthetskravet enligt MER innebär att en mängdförteckning förutsätts vara komplett avseende hela åtagandet och baserad på de koder och rubriker som AMA/MER Anläggning erbjuder för att beskriva åtagandet. Finns det en fastställd kod för ett visst arbete ska arbetet som utgångspunkt beställas i den koden.

Kompletthetskravet innebär även att allt arbete ska vara inarbetat (från övrigt förfrågningsunderlag) i mängdförtekningen för att behöva beaktas i anbudet. Konsekvensen av att inte följa detta i beställarens redovisning är att arbetet inte behöver kalkyleras in i kontraktssumman. Dock ska arbetet utföras eftersom det är beskrivet i handlingarna.

Motsättningen mellan reglerna

Det finns en uppenbar motsättning mellan å ena sidan kompletthetskravet som kräver att allt arbete ska finnas i mängdförteckningen och å andra sidan kompletteringsregeln som säger att uppgifter om arbete ska hämtas och adderas från olika handlingar.

I den ovan behandlade domen från Malmö tingsrätt ställdes inte denna motsättning på sin spets i domstolens avgörande. Tingsrätten tog istället utgångspunkt i en omtvistad reglering i AB 04 och konstaterade att parterna inte hade avtalat bort giltigheten av den bestämmelsen. Hur Malmö tingsrätt såg på kompletthetskravets roll utvecklades dock inte närmre varför det tyvärr inte är helt klart varför tingsrätten bortsåg från dess innebörd.

Kompletthetskravets berättigande och giltighet grundas på att om MER är åberopat som en kontraktshandling så införlivas kompletthetskravet i partnernas avtal. MER bör då ges företräde framför AB 04 och kompletteringsregeln med stöd av undantaget i kap 1 3 stycke 2 AB 04, där det anges att även om AB 04 är rangordnad högre än MER så talar omständigheterna uppenbarligen för att MER bör ha företräde. Detta får betraktas som rimligt för att MER ska få avsedd effekt och ligger även i linje med allmän avtalsrätt och principen att en specifik avvikelse från en huvudregel ska ges företräde.

Hur de olika villkoren förhåller sig till varandra har dock mig veterligen inte prövats i rättspraxis och det finns inga klara uttalanden i motiven till MER (utgiven av Svensk Byggtjänst 2014) kring den juridiska lösningen av denna motsättning.

Mängdförteckning i totalentreprenad

Det kan inledningsvis noteras att i rangordningen av kontraktshandlingar i kap 1 3 ABT 06 upptas inte specifikt mängdförteckning. Eventuell mängdförteckning kommer alltså hierarkiskt att sorteras in i förfrågningsunderlaget eller i anbudet om den ges in som prissatt i samband med upphandlingen.

Att mängdförteckning inte finns upptagen bland kontraktshandlingarna för totalentreprenader beror på att en mängdförteckning typiskt sett används för att beskriva ett färdigt utförande projekterat av beställaren och därmed är det sällan aktuellt med en mängdförteckning i en totalentreprenad då entreprenören har åtagandet att projektera. Detta kan givetvis ändras från fall till fall.

Kompletthetskravet i totalentreprenad

I det inledningsvis nämnda avgörandet från Hovrätten från Nedre Norrland (Mål TT734-17, dom 2018-04-20) var det fråga om en totalentreprenad enligt ABT 06 där det i förfrågningsunderlaget bl.a. fanns med en mängdbeskrivning. MER utgjorde inte kontraktshandling.

Parterna tvistade bl.a. om innebörden av ett kompletterande förfrågningsunderlag som beställaren ansåg medförde att schakt för vissa ändamål skulle ersättas med ett fast pris men entreprenören menade att arbetet i denna del skulle ersättas efter utförd faktisk mängd i förhållande till uppgiften om mängd enligt mängdbeskrivningen (mängdkontakt).

Hovrätten konstaterade inledningsvis att det i viss entreprenadjuridisk litteratur har uttalats att även om MER inte är avtalad så bör kompletthetskravet vara tillämpligt även beträffande prissatta mängförteckningar som upprättats på sedvanligt sätt. Konsekvensen av detta, och som var relevant för fallet, var att om arbete inte upptagits i mängdförteckning så innefattades det inte i kontraktssumman.

Därefter noterade Hovrätten att kravet på kompletthet i och för sig kunde stå i strid med totalentreprenadens grundläggande målsättning att åstadkomma en funktion, dvs. avsaknad av ett arbete i mängdförteckning kan medföra att en avtalad funktion inte uppnås. Oaktat de motstående intressena mellan funktionskrav och kompletthet så landade Hovrätten slutligen i att mängdbeskrivningen ska utgöra den kalkylförutsättning som alla anbudsgivare ska kunna utgå från och kom till slutsatsen att omfattningen av schakten skulle bestämmas till den art och mängd som kunde utläsas av mängdbeskrivningen i fråga. Hovrätten fäste i sin bedömning uppenbarligen stort avseende vid en av författarna till MER:s uppgifter och förklaringar om tillämpningen.

Analys

Domen visar att även om MER inte är avtalat kan krav på kompletthet anses föreligga i såväl upprättade mängdförteckningar som mängdbeskrivningar tror att MER inte gäller.

Liknande resonemang har även tidigare förekommit från bl.a. BKK:s rättsnämnd som i ett uttalande 2007 tog intryck av kompletthetskravet vid tolkning av omfattningen i en ventilationsentreprenad oaktat att MER då inte var avtalat (se här >>).

Hovrätten i ovanstående avgörande utvecklade tyvärr inte närmre hur man utifrån de tolkningsregler, och då framförallt kompletteringsregeln i kap 1 2 ABT 06, kom till sin slutsats. Men eftersom huvudregeln enligt ABT 06 är att handlingarna kompletterar varandra får man anta att Hovrätten ansett att kompletteringsregeln borde ge vika enligt undantaget "om inte omständigheterna föranleder annat" var för handen. Man kan anta att det faktum att beställaren upprättat en mängdbeskrivning har medfört att entreprenören haft rätt att förlita sig på att den var komplett och på det sätt som är sedvanligt vid upphandling av mängdkontrakt i branschen.

Konsekvenserna av domen kan bli långtgående för en beställare som medvetet avstått från att åberopa MER men där reglerna ändå blir tillämpliga och ges företräde framför tolkningsreglerna i ABT 06.

Domen visar generellt på svårigheterna att blanda en redovisningsform som typiskt sett är avsedd för utförandeentreprenader (AB 04) och uppgifter med konkreta mängder i förhållande till krav på funktioner i en totalentreprenad (ABT 06). Vid utformning av förfrågningsunderlag med blandade inslag av den här typen bör eftertanke och försiktighet iakttas samt villkoren uttryckas genom stor tydlighet genom att t.ex. uttryckligen ange vilka regler som inte är tillämpliga för entreprenaden i fråga.

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

Svaret på frågan var ja enligt både tingsrätten och hovrätten som vid vite om så mycket som 200 000 kronor per dag förpliktade en entreprenör att återuppta arbetena i en entreprenad och fullgöra sina skyldigheter enligt entreprenadavtalet. Högsta domstolen ansåg dock att åtgärden inte var lämplig och upphävde därför beslutet.

Kan bestllaren tvinga entreprenren att jobba?

I entreprenader förekommer inte sällan att avtalsdispyter uppstår och ofta rör det frågan om entreprenörens rätt till tilläggsersättning för vissa arbeten, det vill säga om de utgör ÄTA-arbeten eller inte. Under stundom händer det att entreprenören vägrar att utföra arbetena och ibland, dock sällan enligt vår erfarenhet, till och med att denne avbryter sina övriga arbeten. Det sker då i avvaktan på att beställaren mer eller mindre ovillkorligt ska bekräfta att entreprenören har rätt till mer ersättning, trots beställarens uppfattning att arbetena redan ingår och inte berättigar till ytterligare ersättning.

Förutom att acceptera entreprenörens krav och betala är alternativet som vanligen står till buds för beställaren att häva kvarstående entreprenad och handla upp ny entreprenör för färdigställandet. Båda alternativen medför dock kostnadsökningar och en hävning innebär många gånger även förseningar med de konsekvenser det kan medföra. Då entreprenörens agerande kan innebära ett kontraktsbrott ligger det även nära till hands att det kan bli föremål för tvist mellan parterna. Från beställarens perspektiv hade det i en sådan situation därför varit önskvärt om det fanns möjlighet att istället förmå entreprenören att fortsätta utföra arbetena, och det var vad frågan rörde i det aktuella fallet.

Entreprenaden avsåg ombyggnation av vindsförråd till lägenheter där tvist uppkom bland annat i frågan om entreprenören var berättigad till tilläggsersättning för arbeten som inte hade påbörjats samt ersättning för arbete som fakturerats men ännu inte kommit till utförande. Istället för att fortsätta med arbetena och förbehålla rätten till ersättning, vilket kanske är det mer vanliga tillvägagångssättet, upphörde entreprenören med sina arbeten. Efter att entreprenaden sedan stått still under en längre period och avetablering även påbörjats gick beställaren till domstol med begäran om att entreprenören skulle förpliktas återuppta arbetena och fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet.

Beställarens yrkande avsåg då en så kallad säkerhetsåtgärd, vilket syftar till att i förväg säkerställa att en part fullgör vad denne kan komma åläggas i ett senare domstolsförfarande (exempel på detta är kvarstad). Sådan åtgärd kan under vissa förutsättningar förordnas om enligt rättegångsbalken, bland annat om en part kan visa sannolika skäl för ett anspråk och det kan befaras att motparten hindrar eller försvårar (saboterar) partens utövande av sin rätt. Den kan då även förenas med föreläggande om vite.

Beställaren hävdade att arbetsinställelsen utgjorde ett otillbörligt avtalsbrott som syftade till att tvinga beställaren att åta sig betalningsskyldighet för tvistiga ÄTA-arbeten eller upphandla annan entreprenör. Entreprenören å sin sida menade att oklarhet rådde då omfattningen av arbetena inte var fastställd och beställaren inte hade godkänt de handlingar som skulle ligga till grund för byggnationen. Tingsrätten gick på beställarens linje och beslutade om säkerhetsåtgärd med vite för uteblivet fullgörande om 200 000 kronor per påbörjad dag. Hovrätten instämde i tingsrättens bedömning.

HD:s prövning tog sikte på frågan när den aktuella säkerhetsåtgärden kunde anses lämplig. Efter en genomgång av förutsättningarna konstaterade HD bland annat att åtgärden (vitesföreläggandet) innebar att entreprenören tvingades utföra de arbeten som parterna tvistade om innan det avgjorts om entreprenören var skyldig till det och att den inte var proportionerlig då byggnadsarbetena i praktiken inte kan återgå. Vidare avsåg åtgärden fullgörandet av ett omfattande entreprenadavtal där oenighet förelåg i flera frågor och att det brast i precision kring vad entreprenören faktiskt skulle göra. Säkerhetsåtgärden bedömdes därför inte lämplig och HD upphävde beslutet.

HD:s resonemang i lämplighetsfrågan synes äga allmän giltighet vid säkerhetsåtgärd för fullgörande av arbeten i entreprenad och därmed är möjligheten för en beställare att i förväg och utan större tidsförluster förmå entreprenören att fortsätta utföra arbeten stängd. Med hänsyn till den tid en domstolsprocess normalt innebär är det knappast heller ett reellt alternativ för en beställare att driva motsvarande fråga (krav på färdigställande) som en ordinär fullgörelsetalan, om det ens är möjligt med hänsyn till svårigheten i att precisera vad som ska göras.

En beställare kan i praktiken alltså inte tvinga en entreprenör att utföra arbete. Anser beställaren att entreprenören kontraktsvidrigt avbrutit sina arbeten är denne därför typiskt sett hänvisad till att häva entreprenadavtalet och istället färdigställa resterande del av entreprenaden med annan entreprenör.

Marcus Eidem, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
marcus[punkt]eidem[snabel-a]foyen[punkt]se

Richard Sahlberg, advokat på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Artikeln är även publicerad i Aktuella Byggen nr 3, 2018.

Plan- och bygglagen (PBL) har ändrats många gånger under de senaste åren. Sedan lagen trädde i kraft 2 maj 2011 har den utökats och justerats gång efter annan, till exempel med nya regler om Attefallshus, upphävande av detaljplan efter genomförandetidens utgång, bygglovsgivande i strid med detaljplan, exploateringsavtal, bullernivåer, ändrad överklagandeprocess och nya miljöbedömningar. På senare tid har ytterligare förslag på förändringar tillkommit. Bland annat reduktion av bygglovsavgifter vid för lång handläggningstid, klimatanpassning och återigen nya detaljplaneregler.

Otydlig lagstiftning riskerar hindra bostadsbyggandet - Dags att ta ett rejlt omtag p Plan- och bygglagen

Vid flera tillfällen har vi kunnat konstatera att lagstiftaren haft för bråttom när ändringarna i PBL införts. Trots goda intentioner har det blivit mycket krångligt att fatta ett korrekt beslut om detaljplan eller bygglov. Nu har vi helt enkelt kommit till en punkt då systemet inte hänger ihop längre. Det senaste exemplet är förslaget till verkställighetsregler.

Den 1 juli 2018 träder den nya förvaltningslagen (FL) i kraft. Enligt lagen är huvudregeln att beslut inte är verkställbara förrän de har vunnit laga kraft. Eftersom FL gäller även för bygglov kommer huvudregeln om inte ändringar görs i PBL att gälla för bygglovsbeslut. I propositionen "Verkställbarhet av beslut om bygglov, rivningslov och marklov" (2017/18:240) från den 12 april 2018 föreslås att det i PBL införs en bestämmelse som innebär att bland annat bygglov får verkställas fyra veckor efter att beslutet har kungjorts, även om det inte har vunnit laga kraft. Förslaget syftar till att skapa en möjlighet att överklaga och framställa ett yrkande om inhibition av ett lovbeslut innan det får verkställas. Byggnadsnämnden ska dock få bestämma att ett beslut om bygglov får verkställas tidigare, om ett väsentligt allmänt eller enskilt intresse kräver det. Ändringarna planeras att träda i kraft den 1 juli 2018.

Ändringarna kommer att innebära en reell möjlighet för en klagoberättigad sakägare att yrka inhibition innan åtgärden som fått bygglov verkställs. Åtgärdernas verkställande kommer senareläggas. Det kan ge ett förbättrat skydd för natur- och kulturmiljön samt riksintressen. Men samtidigt finns en uppenbar risk för missförstånd avseende startbesked och verkställbarhet. Enligt de nu gällande bestämmelserna krävs ett verkställbart lovbeslut och ett startbesked för att en sökt åtgärd ska få påbörjas. Startbesked kan ges samtidigt som ett lovbeslut. Det ska även ges snarast möjligt därefter, det vill säga även innan lovbeslutet vunnit laga kraft.

Med tanke på att nuvarande reglering tillåter omedelbar verkställbarhet kan situationen lätt uppstå att byggherren efter startbesked utgår från att en sökt åtgärd får påbörjas. Men nu måste byggherren enligt förslaget invänta fyraveckorsfristen, trots att ett startbesked har getts. Det är med andra ord hög risk för att fler byggåtgärder kommer att påbörjas innan den föreslagna fyraveckorsfristen passerat. För att så inte ska ske, ställs högre krav på flera aktörer. Dels på byggnadsnämndernas hantering och att de vid expediering av lovbeslut och startbesked mycket tydligt upplyser om den nya fyraveckorsfristen. Dels på de enskilda som söker lov. Dessutom på enhetligt agerande i kommunerna. Fyraveckorsfristen räknas från det att beslutet har kungjorts, vilket är något som kommunen styr över enligt PBL. Olikheter vid kommunernas handläggning och tid inom vilken kungörelse sker, kommer medföra skillnader avseende den tid en byggherre får invänta verkställigheten av beviljat projekt.

Det är oerhört tveksamt om förslaget om verkställbarhet kommer att medföra en effektivare hantering av bygglov. Förslaget riskerar snarare att leda till svårare tillämpning och fler missförstånd. Redan med dagens lagstiftning får byggherren föra en kamp för att kommunen ska expediera ett bygglovsbeslut formellt rätt och inte missa kungörelsen. Många gånger blir det väldigt fel vilket leder till oklarhet om bygglovet verkligen vunnit laga kraft. Detta är ett rejält problem vid all typ av finansiering.

Vi kan konstatera att PBL nu har ändrats så många gånger att den inte längre går att överblicka. Det är oklart hur ärenden ska hanteras, vilka övergångsbestämmelser som gäller och vilken version av lagreglerna som kommunen ska använda. Detta är ingen rättssäker ordning och det gynnar inte byggandet. Det drabbar kommunerna, byggbolagen, de bostadssökande – och de närboende som berörs av planerad nybyggnation. Det som nu krävs är en komplett översyn av lagstiftningen. Det är dags att sluta lappa och laga utan istället ta ett rejält helhetsgrepp. Annars får vi inte till stånd den förenkling, effektivisering, rättssäkerhet och klimathänsyn som nästan alla aktörer verkar vilja uppnå.

Pia Pehrson, advokat/partner
pia[punkt]pehrson[snabel-a]foyen[punkt]se

Björn Eriksson, biträdande jurist
bjorn[punkt]eriksson[snabel-a]foyen[punkt]se

Båda verksamma vid Foyen Advokatfirmas avdelning för Mark- och miljörätt.

Referenser vid upphandling kan vara svårt att tillämpa med ett gott resultat. När referenser begärs in från anbudsgivarna får det många gånger antas att dessa inte ger en helt rättvisande bild. Skälet härtill är givetvis att anbudsgivaren på förhand försäkrat sig om att referenten i fråga bara har gott att säga om det uppdrag som åberopats.

Egenreferenser som kvalificeringskrav

Egenreferenser kan, om sådana finns, vara ett sätt för den upphandlande myndigheten att inskärpa referenskravet och ge prövningen ett för myndigheten mer rättvisande resultat.

I ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm i mål 9-18 av den 8 mars 2018 uttalade Kammarrätten att egenreferenser är tillåtet att använda sig av under förutsättning att referenstagningen sker på ett objektivt sätt och följer de grundläggande principerna. Denna prövning sker då enligt 14 kap LOU, det är anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet som prövas. I den upphandling som målet handlade om ledde ett omdöme från referent enligt "delvis godkänt" till att anbudsgivaren i fråga inte ansågs kvalificerad. Kammarrätten uttalade dels att det inte behövde framgå av själva referensblanketten vad omdömet i fråga skulle leda till så länge som detta framgått av förfrågningsunderlaget. Vidare konstaterade Kammarrätten att bestämmelsen om fakultativ uteslutning i 13 kap 3 5 p (tidigare brister i fullgörandet) inte hade kringgåtts eller var ett hinder för referenstagning av egna uppdrag eftersom lagstiftningen inte sätter gränser för hur långt kvalificeringen enligt 14 kap LOU får gå så länge kraven i fråga överensstämmer med de grundläggande principerna och tar sikte på teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Slutsatsen blir således att det fortsatt är godtagbart att tillämpa egenreferenser när detta har beskrivits på ett tydligt och objektivt sätt samt att sådana referenser om de då inte håller måttet kan leda till att en anbudsgivare inte anses möta uppställda kvalificeringskrav. Bestämmelserna om uteslutning i 13 kap utgör heller inget hinder häremot då man skiljer på uteslutningsfas och kvalificeringsfas.

Hampus Ek, advokat på Foyen Advokatfirma
hampus[punkt]ek[snabel-a]foyen[punkt]se

Med avstamp i Allmänna bestämmelser (AB 04 och ABT 06) och ett par rättsfall försöker advokat Bo Svensson besvara denna fråga, där han utgår från entreprenader reglerade genom AB 04 eller ABT 06 utan avsteg. Hänvisningar till enskilda bestämmelser i Allmänna bestämmelser sker kortfattat med exempelvis "2:4", vilket då betyder AB 04/ABT 06 kap 2 4. Skiljer sig AB 04 och ABT 06 åt tydliggörs detta.

Spelar det ngon roll om entreprenrens ersttningskrav grundas p TA-arbete elle hinder

Vad brukar inträffa i entreprenader?

ÄTA-arbeten

I entreprenader föreskrivs ofta ÄTA-arbeten (2:3), vars värde ska beräknas och faktureras enligt parternas avtal och kap 6 i Allmänna bestämmelser. Detsamma gäller likställda ÄTA-arbeten, d.v.s. arbeten föranledda av bristande kalkylförutsättningar (AB 04, 2:4, 1:6-8 respektive ABT 06, 2:4, 1:6,7 och 9). Vid ersättningsreglering av likställda ÄTA-arbeten stöter man dock på en problematik som inte alltid uppmärksammas och det är distinktionen mellan likställda ÄTA-arbeten och hinder. Den distinktionen är del av huvudtemat i artikeln. Låt oss därför titta närmare på distinktionen.

Att entreprenören får en större resursförbrukning än denne tänkt – utifrån kalkylförutsättningarna – behöver nämligen inte innebära ett likställt ÄTA-arbete. Genom 2:4 likställs "arbeten som föranleds av [brister i kalkylförutsättningar]" med föreskrivna ÄTA-arbeten (2:3). Ordalydelsen ger vid handen att resursen ska motsvara något utfört arbete för att klassificeras som likställt ÄTA-arbete. Då kan resurser i "stillestånd" inte utgöra likställda ÄTA-arbeten och ska då heller inte värderas och faktureras som sådana. Frågan är dock inte okontroversiell. På sina håll har gjorts gällande att bl.a. bristande tillträde till arbetsområdet kan utgöra en bristande kalkylförutsättning (1:6) och ersättningen ska då, påstås det, värderas och faktureras som likställt ÄTA-arbete oavsett om arbete utförts eller inte. Min bedömning är att oavsett visst utrymme eller inte för ett sådant nyanserat synsätt bör utgångspunkten vara att ÄTA-arbeten (2:3 eller 2:4) förutsätter någon form av utfört arbete. Det hindrar inte hybridförhållanden. Exempelvis kan arbetare vara sysslolösa (stillestånd) medan arbetsledare arbetar med exempelvis planering av ometablering (2:4).

Förlängd kontraktstid och hinder

För det fortsatta resonemanget bör också beaktas att ÄTA-arbeten kan resultera i att kontraktstidens längd ändras i den utsträckning ÄTA-arbete eller förändringar i förhållande till angiven mängd i kontraktshandlingarna (läs mängdkontrakt) påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden (4:2). Även andra förhållanden kan påverka tid och kostnader. I 4:3 anges att entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av ett antal omständigheter listade i p.1-5 (hinder). Av särskilt intresse här är p.1; "omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida". Då kan entreprenören nämligen ha rätt till ersättning, och inte endast tidsförlängning. Ersättningsrätten framgår av 5:4; "Vid hinder enligt 4:3 p. 1 har entreprenören rätt att erhålla ersättning av beställaren för den kostnad som därigenom orsakas". Nämnas kan att 5:4 därefter även innehåller en uppenbar förhandlingskompromiss inom BKK innebärande att kostnaderna ibland ska delas mellan beställaren och entreprenören.

Noteras bör också entreprenörens aviseringsskyldighet – "utan dröjsmål" – beträffande varje omständighet som görs gällande som hinder (4:4). Inte sällan föreskrivs i AF-delarna att aviseringen ska ske skriftligt. Utan avisering bortfaller, som utgångspunkt, entreprenörens rätt till mer tid och ersättning.

Om man nu återgår till 4:3 p.1 och 5:4, vad innebär bestämmelserna, hur är prognosen för entreprenören att få ersättning vid hinder?

Klart är att entreprenören då måste visa (kunna bevisa) att han hindrats på grund av omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. Entreprenörens bevisbörda avser såväl hindret som sådant (omständigheten) som att hindret beror på beställaren eller något förhållande på hans sida. I kommentartexten till AB 04, 4:3, hänvisar BKK till den praxis som utvecklats inom köprätten beträffande kontrollansvar och som regleras genom köplagen 27 och 57.

Men även ett annat rekvisit i 4:3 är av intresse; entreprenören ska hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. Av Begreppsbestämningar med anmärkningar framgår att kontraktstiden är den tid som är angiven i kontraktshandlingarna för utförande av kontraktsarbetena eller huvuddel därav. Ofta finns dock visst "glapp" i tidplanen som gör att färdigställandet, trots hinder under resans gång, kan ske inom kontraktstiden (förskjutningar av arbeten har skett men där tillräckligt tidsutrymme, totalt sett, har funnits). Föreligger då ingen rätt för entreprenören till ersättning för hinder? Frågan är omdebatterad i litteraturen och rättspraxis är inte enhetlig. I ett rättsfall (Svea hovrätt) lägger domstolen stor vikt vid ordalydelsen och anger att ersättning vid hinder förutsätter att entreprenören har hindrats att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. I ett annat rättsfall (Solna tingsrätt, domen fastställd av Svea hovrätt) angavs dock det motsatta. Efter att tingsrätten i det senare målet hade ställt de två synsätten mot varandra, bl.a. genom hänvisningar till olika uppfattningarna i litteraturen, skriver tingsrätten "Vid en försening i entreprenaden är det dock för tingsrätten uppenbart att kostnader uppstår även om entreprenaden kan slutföras inom angiven tid."

Klart är emellertid att entreprenören, under alla förhållanden, måste visa (kunna bevisa) en tidsförskjutning p.g.a. hindret.

Noteras bör också formuleringarna i 4:2 och 4:3 om hur mycket kontraktstiden ska förlängas. I 4:2 anges "i den utsträckning ÄTA-arbetet påverkar möjligheten att hålla kontraktstiden" och i 4:3 anges "erforderlig förlängning". Formuleringarna ska läsas i ljuset av kommentartexten till 4:3 där BKK hänvisar till en allmän lojalitetsplikt mellan parterna innebärande att entreprenören har att, om möjligt, begränsa tidsförlängningen genom en rationell användning av sina resurser. Oavsett oklarheten i fråga om kontraktstiden måste överskridas eller inte så bedömer jag att entreprenören ökar sina möjligheter till ersättning om han kan påvisa en tydligt, tidigare upprättad, detaljerad tidplan (4:1). Samma uppfattning har jag om entreprenören kan uppvisa en dagbok vari omständigheterna han gör gällande som hinder finns beskrivna (2:13). Saknas uppgifterna (omständigheterna), och beställaren bestrider dem, gäller det motsatta, d uppförsbacke för entreprenören. Att det är på just det sättet framgår av rättspraxis.

Utöver de nu nämnda rekvisiten, och entreprenörens bevisbörda, kvarstår ytterligare utmaningar för entreprenören.

Entreprenören måste nämligen också visa skadan och skadans storlek. Notera då att det är kostnader som kan ersättas (exklusive entreprenörarvode/vinst). Kostnaderna ska dessutom ha uppkommit pga. hindret. Med det menas att utan hindret hade kostnaderna inte funnits. Ett slags skadestånd alltså. Någon fakturering för exempelvis stillastående arbetare och underentreprenörer och oanvända hjälpmedel motsvarande ÄTA-arbeten med vinstpåslag (eventuellt utifrån timprislistor) ska inte ske. Stöd i Allmänna bestämmelser för schablonberäkningar av ersättningarna, såsom timprislistor o.s.v., finns heller inte vid hinder. Inte sällan uppkommer hinderskostnaden, de facto, först efter att hindret, helt eller delvis, undanröjts och under en period därefter. Ofta är de kostnader som upplevs som "onödiga" under hinderperioden inte ersättningsgilla hinderskostnader eftersom de hade funnits ändå (men hade då förvisso, utan hindret, varit till nytta). Det hindrar förvisso inte att ersättning för hindret kan komma att utges, men då för en helt eller devis annan period. Den relevanta kostnadsbedömningen för hindret måste således inte sällan "flyttas fram" i tid, rent tankemässigt. Bedömningarna i denna del påverkas dessutom av om kontraktssumman är fast eller om den ska beräknas utifrån någon form av löpande räkning.

Slutsatser

Entreprenörens rätt till ersättning skiljer sig åt beroende på vilken typ av ersättning det är fråga om. Ofta sammanblandar man krav grundade på likställda ÄTA-arbeten (2:4 och kap 6) med krav grundade på hinder (4:3 p. 1 och 5:4). Inte sällan innehåller cocktailen också krav på ersättning för forcering (4:6) eller krav på ersättning vid rubbade förutsättningar (6:5). Spelar det då någon roll? Egentligen inte kan man ju tycka så länge parterna är nöjda. Men om parterna, av någon anledning, hamnar i tvist kommer dessa frågor ofta upp på bordet. Har parterna då inte följt avtalet (Allmänna bestämmelser) är det ofta resurskrävande att försöka "backa bandet" och göra rätt i efterhand. Värt att notera är också att preskriptionstiden för kraven är olika (5:20 jfr med 6:19). Bilden kompliceras ytterligare av bevisfrågor som kan vara svåra, men nödvändiga, att i efterhand försöka reda ut. Situationen blir onödigt komplicerad (för båda sidor). Att entreprenören kan ha en jobbig uppförsbacke vid krav på ersättning vid hinder, inte minst i bevishänseende, är emellertid uppenbart. Det bör dock nämnas att samma omständigheter i vissa fall kan utgöra grund för ersättningskrav för i första hand ÄTA-arbeten, i andra hand rubbade förutsättningar o.s.v.

Man kan heller inte helt bortse från att beställare, sannolikt, inte alltid betalar "rätt" belopp i entreprenadprojekt. Hur "fel", och om det oftast slår åt det ena eller andra hållet (beställare – entreprenör), låter jag vara osagt.

Eftersom entreprenadrätten ytterst är avtalsrätt kan parterna sinsemellan med fördel dock reglera hur man ser på olika frågor. Ett sätt härför är att beställaren använder AF-delen. Däri kan tydliggöras exempelvis om kontraktstiden måste passeras, eller inte, för att entreprenören ska ha rätt till ersättning vid hinder. Däri kan också tydliggöras om schabloniserade beräkningsmetoder då ska tillåtas, förslagsvis samma timprislistor som vid ÄTA-arbeten. Exemplen kan göras många fler. Som alternativ handling till AF-delen kan annan kontraktshandling användas. Parterna måste dock alltid beakta rangordningsregeln i 1:3 och tydligt redovisa eventuella ändringar av Allmänna bestämmelser på ett korrekt sätt.

Bo Svensson, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
bo[punkt]svensson[snabel-a]foyen[punkt]se

Vad är innebörden av uttrycket "direktupphandlingar av samma slag"? Det var frågan för Högsta förvaltningsdomstolen i en nyligen meddelad dom beträffande Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster för stadsbyggnadsprojektet "Nya Slussen". Om domen ger svar på frågan kan emellertid ifrågasättas enligt författarna.

KONSULTTJNSTER UTGJORDE DIREKTUPPHANDLINGAR AV SAMMA SLAG

Bakgrund

Högsta förvaltningsdomstolens ("HFD") avgörande i mål nr 1878-16, 1933-16 och 1934-16 är den första domen från högsta instans som berör frågan vad innebörden är av uttrycket "samma slag" i 15 kap. 3 a dåvarande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ("ÄLOU"). Motsvarande bestämmelse återfinns i 19 kap. 8 i nuvarande lag (2016:1145) om offentlig upphandling ("LOU") respektive i lag (2016:1146) om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna ("LUF").

En upphandlande myndighet eller enhet får tillämpa direktupphandling, en upphandling utan krav på anbud i viss form, t.ex. när det samlade värdet understiger den s.k. direktupphandlingsgränsen. Enligt LOU uppgår direktupphandlingsgränsen sedan 1 januari 2018 till 586 907 kronor och enligt LUF uppgår den till 1 092 436 kronor. Vid en direktupphandling kan en upphandlande myndighet sluta avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Vid beräkningen av direktupphandlingsgränsen ska den upphandlande myndigheten enligt 19 kap. 8 LOU[1] (dåvarande 15 kap. 3 a ÄLOU) beakta "direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret." Vad som avses med "direktupphandlingar av samma slag" har inte närmare redogjorts för vare sig i förarbetena till lagen eller i vägledande rättspraxis varför många med undertecknade såg fram emot klargörande vägledning från HFD.

Stockholms kommuns inköp av konsulttjänster

Bakgrunden var den att Stockholms kommun samma dag ingått fyra separata konsulttjänstavtal mellan kommunen och fyra olika konsulter. De fyra konsulterna var två arkitekter, en jurist och en stadsutvecklingskonsult. Konsulterna skulle alla ingå i en oberoende expertgrupp med uppdrag att granska vissa delar av projektet "Nya Slussen". Avtalen ingicks utan föregående annonsering då de var för sig understeg direktupphandlingsgränsen. Det samlade värdet av de fyra konsulttjänstavtalen översteg emellertid direktupphandlingsgränsen.

Tre leverantörer ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning av giltigheten av avtalen. Leverantörerna ansåg att avtalen var av samma slag då avtalen i stort sett var likalydande och direktupphandlade i ett samordnat förfarande. Kommunen bestred att avtalen skulle ogiltigförklaras och anförde att avtalen var av olika slag eftersom konsulterna hade olika kompetens och erfarenhet och då det rörde sig om kompetenser som typiskt sett inte tillhandahålls av en och samma leverantör. Förvaltningsrätten biföll ansökningen och förklarade avtalen ogiltiga. Kommunen överklagade till kammarrätten som biföll överklagandet och avslog ansökningen med hänvisning till att konsulttjänsterna vid en samlad bedömning typiskt sett inte erbjuds av enskilda leverantörer på marknaden och därför var av olika slag. Domen överklagades sedermera av leverantörerna till HFD som hade att pröva om de fyra konsulttjänsterna var att bedömas som "direktupphandlingar av samma slag" vars värde rätteligen skulle ha sammanräknats.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

HFD uttalade att bedömningen om vad som utgör samma slag bör göras med utgångspunkt i upphandlingsföremålet, d.v.s. tjänsterna i detta fall. Vidare konstaterade domstolen att det inte krävs att tjänsterna är identiska men att uttrycket "samma slag" indikerar att det måste föreligga påtagliga likheter. För upphandlingar av tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför tjänsterna som är avgörande för bedömningen av begreppet "samma slag". Rörande de aktuella konsulttjänstavtalen uttalade domstolen att avtalen i princip är likalydande och att det framgick att konsulterna snarare gemensamt än separat skulle granska det aktuella projektet utifrån gruppens samlade sakkunskap. Vid en sammantagen bedömning fann HFD att "samtliga upphandlingar får anses röra samma typ av tjänst, nämligen uppdraget att granska ett visst material. Upphandlingarna får därför anses vara av samma slag i den mening som avses i 15 kap. 3 a tredje stycket och värdena av kontrakten ska därmed räknas samman vid bedömningen av om direktupphandlingsgränsen har överskridits".

Upphandlingarna var därför att anses vara av samma slag varmed avtalens värden skulle sammanräknas vilket medförde att direktupphandlingsgränsen överskreds. Då det inte heller förelåg synnerliga skäl för direktupphandling ogiltigförklarade HFD avtalen.

Sammanfattande analys

Sammanfattningsvis ger HFD:s dom viss vägledning för hur bedömningen av "direktupphandlingar av samma slag" ska göras. Med stöd av domen ska utgångspunkten för bedömningen vara upphandlingsföremålet, d.v.s. de varor, tjänster eller byggentreprenader som är föremål för upphandlingen, och huruvida det föreligger påtagliga likheter mellan det som upphandlas i de olika upphandlingarna. Vidare ska, i vart fall vad gäller tjänster, tjänsternas karaktär vara avgörande för bedömningen av samma slag, inte vem som utför tjänsterna.

Exakt hur denna HFD:s bedömning av vad som är samma slag kommer att falla ut vid granskning av andra direktupphandlade avtal är inte enkel att förutse, detta särskilt eftersom HFD inte närmare exemplifierar vad som ska utgöra bedömningsgrunder för exempelvis vad som är "påtagliga likheter". Det får dock anses stå klart att den tolkning baserad på doktrin från professor Sue Arrowsmith, som är en upphandlingsrättslig centralgestalt i Europa, som tidigare tillämpats och hänvisats till i såväl doktrin som av förvaltningsdomstolarna inte lyfts fram av HFD. Arrowsmiths tolkning går i korthet ut på att en vara eller tjänst ska anses vara av samma slag om varan eller tjänsten typiskt sett tillhandahålls från samma leverantör. Detta "test" har i Sverige plockats upp av bl.a. Kammarkollegiet i myndighetens vägledning "Direktupphandling", 2011:6. Även Upphandlingsmyndigheten hänvisar till Arrowsmiths tolkning i sin vägledning från 2015 "Är inköpen av samma slag?".

I artikel 5 i upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, Dir. 2014/24/EU, stadgas metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling. I beaktandesats 19 i Dir. 2014/24/EU stadgas följande avseende bedömningen av likartade varor vid beräkningen av tröskelvärdena, nämligen: "En ekonomisk aktör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud." Uttalandet motsvarar den tolkning som Arrowsmith ger uttryck för.

Arrowsmiths tolkning är hänförligt till de direktivstyrda bestämmelserna för beräkning av tröskelvärdena. HFD uttalar emellertid i sin dom att begreppet "av samma slag" inte återfinns i de direktivstyrda bestämmelserna och att någon närmare vägledning inte heller ges i motiven för bestämmelserna för upphandlingar över tröskelvärdena. Inte desto mindre har den, i vart fall tidigare, ledande tolkningen för begreppet hämtats från doktrin avseende det direktivstyrda regelverket. Frågan som uppstår i anledning av HFD:s dom är många, bland annat om domen nu kommer föranleda att Upphandlingsmyndigheten ändrar sin vägledning? Frågan vad begreppet "direktupphandlingar av samma slag" innebär har varit föremål för HFD:s prövning. Inte desto mindre kan det enligt undertecknade ifrågasättas huruvida något svar för en mer generell tillämpning har lämnats. Vår bedömning är att domen ger viss vägledning även om många frågor uppstår och tolkningsutrymme kvarstår. Direktupphandlingens tid är under alla omständigheter inte förbi och sannolikt inte heller tiden för frågan om vad som egentligen utgör "direktupphandlingar av samma slag". Foyen får med säkerhet anledning att återkomma i frågan – både i nyhetsbrev och på den upphandlingsrättsliga spelplanen.

_______________

Christoffer Löfquist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
christoffer[punkt]lofquist[snabel-a]foyen[punkt]se

Linnea Lindberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
linnea[punkt]lindberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Hovrätten för Övre Norrland har fått anledning att borra ner sig i frågan om hur olika utredningskostnader på grund av entreprenadfel egentligen ska betraktas. Frågan leder in i en klassisk frågeställning utifrån entreprenadbranschens standardavtal om vad som är "fel" och vad som är "skada". Slutsatserna kan man ta del av i en dom från den 20 juni 2016 (mål nr T 566-15).

VAD R FEL OCH VAD R SKADA?  AB 04 OCH ERSTTNING FR TEKNISK UTREDNING

I en genomgång av AB 04 är det nog många som upplever kapitel 5, med dess bestämmelser om bland annat skadestånd och felansvar, som ett av de snårigaste kapitlen. Kapitlet kan beskrivas som ett lapptäcke av olika slags bestämmelser, och det är inte alltid lätt för den oinvigde att förstå vilka regler som är avsedda att tillämpas i olika situationer.

Ett exempel på detta är att det i kapitel 5 finns flera olika bestämmelser om skadeståndsansvar, bland annat om allmänt ansvar för skada på entreprenaden under entreprenadtiden (1 ) och om ansvar för skada på entreprenaden på grund av fel (8 ). Till detta kommer bland annat en "slasktrattsbestämmelse" med skadeståndsansvar ( 11).

Dessa bestämmelser om skadestånd ska sedan hållas åtskilda från regeln om att entreprenören är skyldig att avhjälpa fel i entreprenaden ( 17). Vad som är fel och vad som är skada är viktigt att hålla isär, bland annat på grund av att det uppställs olika krav och begränsningar för ansvaret.

Begreppet "fel" är i AB 04 definierat som "avvikelser som innebär att en del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt". Begreppet skada finns däremot inte definierat. Detta är en av orsakerna till att det inte alltid är självklart hur man ska kategorisera olika kostnader – ett exempel på detta är beställarens kostnader för att utreda hur fortsatta skador på grund av ett fel med bristande funktionalitet ska förebyggas. Ska en sådan kostnad betraktas som en del av felavhjälpandet eller ska det ses som en särskild skada som beställaren lidit på grund av att felet finns? Detta fick hovrätten fundera på, eftersom målet bland annat rörde krav på ersättning för just teknisk utredning till följd av inläckage.

Bakgrunden till hovrättsdomen var att det i Luleå hade utförts entreprenader på 70-talet som bland annat innefattade takkupor. Efter takläckage och fuktinträngning blev det långdragna tvister som delvis avgjordes i Högsta domstolen (bl.a. NJA 2009 s. 388). I kölvattnet av dessa avgöranden blev det nya tvister om ombyggnaderna och kostnaderna för utredning kring felen.

I hovrättsdomen fastställs det att entreprenören haft ett felansvar och att beställaren haft kostnader för tekniska utredningar och konsultationer om hur beställaren skulle undvika fortsatta skador till följd av vatteninträngning.

Hovrätten kommer också, helt enkelt, fram till att detta är kostnader för skada som "föranletts av den bristande funktionen i takkuporna" och att sådana slags kostnader utgör "följdskada för vilken skadestånd ska utgå", det vill säga ett skadeståndsansvar utifrån nuvarande 11.

Att det är fråga om skada på grund av fel innebär enligt 11 att det inte krävs någon vårdslöshet eller försummelse för ansvar. Det som däremot kan noteras är att skadeståndsansvaret enligt 11 är begränsat till 15 % av kontraktssumman om det inte finns försäkringsskydd till högre belopp. Typiskt sett finns sådant försäkringsskydd men bara upp till 200 prisbasbelopp, på grund av standardvillkoret om försäkring i 23.

Att beställaren har rätt till ersättning för sådana här utredningar är alltså klarlagt. Beställaren får däremot se upp så att det inte blir så stora utredningskostnader att ansvarsbegränsningen i 11 kan åberopas av motparten – då hjälper det inte att entreprenören ansvarar för felet som sådant!

_______________

Richard Sahlberg, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
richard[punkt]sahlberg[snabel-a]foyen[punkt]se

Det råder högkonjunktur på den svenska byggmarknaden. Investeringar i bostäder, infrastruktur och offentliga lokaler visade den största ökningen på ett decennium under 2017. Samtidigt råder en generell brist på arbetskraft i byggsektorn. Några konsekvenser av detta är ökad tidspress och svårigheter att resurssätta projekt. Detta ger upphov till diskussioner och tvister kring vilka rättigheter och skyldigheter parterna i en entreprenad har kring frågor om tid. Jag reder här ut ett antal frågeställningar kring detta.

HGKONJUNKTUR OCH RESURSBRIST I BYGGBRANSCHEN STTER REGLER OM TIDSPLANERING P PROV

Typiska frågeställningar

Frågeställningar som uppkommer är till exempel:

En tidplan som överenskommits mellan beställare och generalentreprenör, gäller den mellan generalentreprenör och underentreprenör?
Vilken detaljeringsgrad kan en beställare förvänta i entreprenörens tidplan?
Ska man som entreprenör räkna med att utföra aktiviteter parallellt?
Jag behandlar ovanstående frågeställningar var för sig nedan. Inledningsvis följer en allmän genomgång kring regleringen om tidplaner i AB 04. Det kan framhållas att även om utgångspunkten här är AB 04 så är principerna och ordningen i stort sett desamma i ABT 06 med den skillnaden att projekteringsfasen ska vara inarbetad i tidplanen enligt ABT 06.

Allmänt om tidplan i AB 04

I entreprenörens åtagande ligger att färdigställa entreprenaden inom avtalad tid. Enligt AB 04 ska entreprenören som en del av åtagandet upprätta och för beställaren redovisa sin planering i en tidplan.

Tidplanen utgör alltså ingen kontraktshandling som förväntas föreligga vid kontraktstecknande enligt AB 04. Utgångspunkten i AB 04 är inte heller att tidplanen ska överenskommas mellan parterna.

Inte sällan träffar parterna ändå en överenskommelse och tidplanen benämns då i regel som "kontraktstidplan". Det är i fall med en kontraktstidplan klart att inte bara sluttiden är avtalad utan även deltider och andra moment, som leverans av handlingar från beställare eller färdigställande av vissa moment, som framgår i tidplanen är avtalade att utföras och färdigställas i viss tid. En konsekvens av detta är att överskridande av avtalad tid inom tidplanen är att se som ett kontraktsbrott som ger den skadelidande parten rätt till ersättning som skadestånd.

Sluttiden ska naturligtvis hållas eftersom den följer av kontraktet. Det är lite oklart vilken status en tidplan som har redovisats av entreprenören i enlighet med AB 04 (men alltså inte uttryckligen överenskommits) har i fråga om de moment och aktiviteter som framgår inom tidplanen. Vad gäller om dessa tar längre tid, förflyttas inom tidplanen eller överskrids? Redovisad planering kan ses som en utfästelse från entreprenören att han har för avsikt att utföra arbetena vid vissa tider och i viss följd. Men är tidplanen inte uttryckligen överenskommen mellan parterna kan det inte utgöra ett kontraktsbrott om entreprenören överskrider eller förändrar tiden för visst moment inom tidplanen. Motivet för detta är framförallt att det finns en frihet för entreprenören att leda och planera entreprenaden.

I situationer där det är uppenbart för entreprenören att beställaren har planerat egna arbeten eller ibruktagande av delar av entreprenaden baserat på entreprenören tidplan kan man tänka sig ett ansvar. Om det för entreprenören är uppenbart och tydligt att beställaren har förlitat sig på entreprenörens planering får det anses ligga i den allmänna lojalitetsplikten för entreprenören att i vart fall klargöra om den egna planeringen ändras och det medför en risk för negativ påverkan i motpartens planering. Skyldigheten att underrätta beställaren gäller inte enbart vid försenat färdigställande av entreprenaden utan även vid "rubbning" av tidplan enligt kap 4 4 AB 04. Utgångspunkten är även att det ligger på beställaren att begära information från entreprenören om hur arbetena fortskrider i förhållande till tidplanen.

Begreppet tidplan definieras i AB 04 som "handling med uppgift om tider" och kommenteras med att tidplanen kan innehålla uppgifter om arbeten, provningar, tillhandahållande av handlingar och hjälpmedel, material och varor. Det är alltså inte bara entreprenörens åtagande som kan framgå i tidplanen utan även i förekommande fall beställarens förpliktelser att förse entreprenören med underlag och material som ankommer på beställaren.

Tidplan mellan beställare och generalentreprenör - Gäller den mellan generalentreprenör och underentreprenör?

Generalentreprenör intar kontraktuellt ställning som beställare i förhållande till anlitade underentreprenörer. Generalentreprenören har därigenom samordningsansvaret enligt AB 04 för egna och underentreprenörers arbeten. Inom ramen för samordningen finns behov av att upprätta en gemensam tidplan för samtliga berörda teknikområden, aktiviteter och moment.

För att överenskomma en tidsplanering i en gemensam tidplan i förhållande till beställaren fordras att generalentreprenören först tar in underlag från underentreprenörerna om deras önskemål om tid och tillgänglighet för att sedan samordna detta tidsmässigt, tekniskt och praktiskt i produktionen.

Eftersom det enligt ovan inte finns någon reglering i AB 04 om överenskommelser om tidplan avgörs frågan om en tidplan är avtalad och bindande mellan parterna i första hand av allmänna avtalsrättsliga regler. Detta medför att för att en tidplan ska vara gällande mellan två parter ska den också var överenskommen (avtalad) mellan dessa två parter. Det finns inga formkrav för hur ett sådant avtal ska ingås och det kan följaktligen uppkomma såväl genom muntlig eller skriftlig överenskommelse.

Av det ovan skrivna följer även svaret på frågan i rubriken, dvs. att en överenskommen tidplan mellan beställare och generalentreprenör inte gäller mellan generalentreprenör och underentreprenör. Generalentreprenören måste avtala med sin eller sina underentreprenörer om tidplanen för att den ska gälla även i det ledet. Detta gäller även ändring av tidplan där avtal om ändring måste träffas i båda leden för att gälla.

Vilken detaljeringsgrad kan beställaren förvänta i entreprenörens tidplan?

AB 04 uppställer inga krav på detaljeringsgrad, format eller liknande på den tidplan som entreprenören ska redovisa. Allt som framgår är att planeringen ska redovisas i tidplan. Enligt kommentaren till AB 04 "kan" tidplanen innehålla vissa uppgifter om diverse aktiviteter. Kraven är alltså lågt satta och en entreprenör kan i princip redovisa en plan med en linje benämnd "produktion" från avtalad start- till sluttid.

Det blir således främst upp till beställaren att i sina villkor ställa krav på den detaljeringsgrad som arbetet ska brytas ned till i planeringen, om entreprenören ska ange vilken mängd tid man behöver för sina moment, om entreprenören ska redovisa antal arbetare för varje moment och om planeringen ska redovisas i ett visst planeringsverktyg etc.

En beställare som uppställer t.ex. krav på redovisning av tidplanen i viss form först under entreprenadtiden kan mötas av krav på ersättning för sådant arbete om entreprenören anser att det ligger utanför vad man har haft rätt att kalkylera med avseende sitt arbete med tidplanering.

Om beställaren har synpunkter på t.ex. vilken ordning entreprenörens arbetsmoment planeras i tidplanen och efterfrågar en justering kan rent av detta mötas av en vägran att efterkomma synpunkterna. Så kan ske med hänvisning till entreprenörens ensamrätt att planera och leda sitt arbete och att styrningen inkräktar på denna frihet. Beställaren har visserligen en ovillkorlig rätt att beställa ändrings- och tilläggsarbeten men i ÄTA-begreppet ligger inte en rätt för beställaren att styra entreprenörens planering så läng sådan styrning saknar stöd i parternas avtal.

Vad gäller kravet på en tidplan kan man som beställare falla tillbaka på det allmänna kravet på fackmässighet även beträffande entreprenörens upprättande av tidplan. Det kan hävdas att det finns en viss normal- och miniminivå för branschen vad gäller format och detaljeringsgrad i en tidplan. Vilka krav man konkret kan ställa utifrån kravet på fackmässighet riskerar dock bli oprecist och variera från fall till fall. En sådan argumentation kommer troligen inte hjälpa en beställare som är i behov av en detaljerad tidplan för att planera samordning mellan olika arbeten.

Det faktum att en entreprenör är medveten om att han kommer att utgöra underentreprenör med flera sidoentreprenörer i den upphandling han deltar i, kan troligen bidra till att högre krav kan ställas på detaljeringsgrad i underentreprenörens tidplan eftersom det är uppenbart att den ska samordnas med andra.

Sammantaget kan konstateras att kraven på innehåll i en tidplan är lågt satta i AB 04 och att det primärt är upp till beställaren att i förfrågningsunderlaget klargöra vilka krav som ställs på redovisningen i tidplanen.

Kan man som entreprenör förvänta att behöva utföra arbetsmoment parallellt?

Inte minst i relationen generalentreprenör och underentreprenör uppkommer frågeställningar kring vad man som underentreprenör kan förvänta kring den resurssättning och bemanning man ska kalkylera med i entreprenaden. Ett arbetsmoment som förväntas ta 200 timmar att utföra ska det utföras av fem man på fem arbetsdagar eller av en man på fem veckor?

Primärt är det de tidsramar som framgår av beställarens uppgifter och planering i förfrågningsunderlaget som utgör kalkylunderlag för entreprenörens åtagande. Parametrar som i regel saknas i förfrågningsunderlaget, och som i första hand påverkar underentreprenörer, är uppgift om övriga underentreprenörers (sidoentreprenörers) behov av tid. Vid avsaknad av uppgifter i förfrågningsunderlaget förväntas en anbudsgivare göra en fackmässig bedömning av förhållandet enligt kap 1 8 AB 04 och beakta detta i sitt anbud. En anbudsgivare som genom förfrågningsunderlaget känner till att det kommer finnas sidoentreprenörer som kan förväntas utföra arbete samtidigt kan alltså inte bortse från detta i sin planering i sin anbudskalkyl. Denne förväntas göra en fackmässig bedömning av hur mycket tid sidoentreprenörerna behöver för sina arbeten. Här ställs alltså krav på viss undersökning av och förståelse för vilka arbeten sidoentreprenörer ska utföra och förståelse för när i produktionen dessa lämpligen utförs. Samtidigt ska beaktas att bedömningen görs av en fackman inom visst teknikområde men avseende arbeten inom ett annat teknikområde varför kravet på kvalitén i bedömningen inte kan ställas allt för högt.

En entreprenör har på anbudsstadiet att förhålla sig till de tidsramar för sitt åtagande som förfrågningsunderlaget anger, den mängd arbete som han ska utföra enligt förfrågningsunderlaget samt förekommande sidoentreprenörer med beaktande av vad han inom ramen för den fackmässiga bedömningen kan förvänta att dessa kommer ianspråkta för tid och om de egna arbetena kommer att behöva utföras parallellt med andra entreprenörer. Dessa faktorer kan indikera att entreprenören måste resurssätta sitt åtagande med en stor arbetsstyrka för att utföra arbeten på t.ex. flera våningsplan samtidigt. Det är samtidigt bara om man utifrån kalkylförutsättningarna kan sluta sig till att sådan resurssättning behövs som entreprenören har en skyldighet att resurssätta entreprenaden på detta sätt.

Om det t.ex. till följd av bristande samordning under entreprenadtiden – och givetvis utan ifrågavarande entreprenörs förskyllan – uppkommer behov av att bemanna entreprenaden på ett sätt som inte kunnat förutsättas har entreprenören antingen rätt till tidsförlängning eller rätt till ersättning för forcering om beställaren begär att mer resurser tillförs. Det kan noteras att entreprenören även har en möjlighet att forcera under protest, dvs. att forcera på eget initiativ med bibehållen rätt till ersättning, förutsatt att man kan visa att man var berättigad till tidsförlängning.

Sammantaget kan som svar på ovanstående frågeställning sägas att det beror på kalkylförutsättningarna. Men det är enbart i de fall där det vid en samlad bedömning framstår som nödvändigt att utföra produktionen på det sättet som man behöver kalkylera med att arbeta så, dvs. att behöva utföra arbetsmoment parallellt. Som konstaterats tidigare är det i regel relativt sparsamt med uppgifter i förfrågningsunderlaget kring de faktorer som är kritiska för denna bedömning och det ligger givetvis i alla parters intresse att skapa en förutsebarhet kring detta i upphandlingsskedet. Samtidigt är det entreprenörerna som bäst bedömer produktionstiden varför beställaren riskerar en irrationell planering om man styr allt för mycket i dessa frågor.

_____________

Per Vestman, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per[punkt]vestman[snabel-a]foyen[punkt]se

EGA p Kanariearna

Gör som många andra före dig, delta i vår populära veckokurs i entreprenadjuridik. Kursen vänder sig till dig som uppskattar nyttig kunskap, serverad i en angenäm miljö.

En perfekt kurs för dig som vill få god inblick i byggandets spelregler. Bygghandlingarna följer oftast standardavtalen AB eller ABT – från förfrågningsunderlaget fram till slutbesiktningen. Med rätt kunskap om avtalen och de risker som finns sparar du mycket tid och pengar, det ser vi i olika rättsfall från de senaste åren. Under kursen ger vi utrymme till diskussioner och exempel från verkligheten. Grupparbeten och övningsuppgifter genomförs löpande under båda dagarna.

Entreprenadjuridik på Kanarieöarna »

100 kronor per deltagare under december genererade 22.900 livräddande kronor till Läkare utan gränser. Tack!

Läkare Utan Gränser är en medicinsk humanitär organisation som räddar liv och lindrar nöd där de behövs mest.

De bistår människor som drabbats av kriser, krig och naturkatastrofer oavsett politisk åsikt, religion eller etnisk tillhörighet.

De har egna projekt i över 70 länder runt om i världen.

Läkare utan gränser »

Varje minut säljs fyra barn i sexhandeln världen över. Sexhandeln med barn är en växande miljardindustri.

Musikhjälpen 2017

Vi stödjer Musikhjälpen 2017. #mh2017.

Musikhjälpen »

Håll dig uppdaterad om vad som gäller, kommunen kan bli skadeståndsskyldiga vid felaktiga råd eller upplysningar av bygglovshandläggare.

Målet med kursen är att ge dig en värdefull genomgång av vilka lagar och förordningar som man behöver tänka på som kommunens tillsynsansvarig, eller som administratör. Nyttig kunskap både för dig som är erfaren eller som är ny på jobbet.

Kursen ger en översiktlig bild av Plan- och bygglagen, vilka förordningar och föreskrifter som gäller ur ett myndighetsperspektiv

Läs mer »

Erik Hellqvist- Det ska bli mycket intressant att samarbeta med EGA. Jag har i min roll som vd på Svensk Byggtjänst lärt känna EGA som en professionell aktör inom verksamhetsrelaterade och kostnadseffektiva utbildningar.

Det säger Erik Hellqvist som nu påbörjar ett samarbete med EGA. Han väljs också in i styrelsen för EGA.

- Med Erik Hellqvist får vi ett värdefullt tillskott till företaget och styrelsen. En erfaren och nytänkande företagsledare med ett väl inarbetat kontaktnät i branschen, säger Erik Andersson, grundare, ägare och ordförande i EGA.

- Eriks erfarenheter av företagsledning och styrelsearbete samt hans nätverk kommer väl till pass i vår fortsatta utveckling av företaget, säger Ulrika Hedlund, Vd på EGA.

Erik Hellqvist är sedan tidigare engagerad i Buildsafe Sweden AB som ordförande samt ledamot i Norrlands Trähus AB.

För ytterligare information kontakta:

Erik Andersson, 070-5328458, erik[punkt]andersson[snabel-a]ega[punkt]se

Ulrika Hedlund, 070-339 65 88, ulrika[punkt]hedlund[snabel-a]ega[punkt]se

Erik Hellqvist, 070-5254010, erik[punkt]hellqvist[snabel-a]ega[punkt]se

E G Andersson Konsult AB

Kyrkogatan 16, 826 32 Söderhamn

0270-105 10

mer.info@ega.se

Org-nr 556367-3556

Besök oss på

Gå till sidans topp

top