Nya upphandlingsregler

Förändringar i upphandlingslagstiftningen från den 15 juli 2010

Riksdagen har beslutat om förändringar i de båda upphandlingslagarna. Ändringarna trädde i kraft den 15 juli 2010 och gäller för upphandlingar som påbörjas, dvs. annonseras, efter detta datum. Förändringarna är föranledda dels av ett nytt EG-direktiv för rättsmedel som nu införlivas i svensk rätt, införandet av nya upphandlingsförfaranden, införandet av möjligheten för Konkurrensverket att påföra upphandlande myndigheter/enheter som inte sköter sig en sanktionsavgift samt en önskan om att förenkla reglerna. De viktigaste nyheterna presenteras nedan.

Avtalsspärr

Omfattande ändringar har skett i 16 kap LOU och LUF som handlar om överprövning och skadestånd. En upphandlande myndighet eller enhet som är skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut är nu underkastad ett uttryckligt förbud att ingå avtal, en s.k. avtalsspärr, inom minimifrister om tio eller femton dagar. En förutsättning för att den kortare fristen skall kunna väljas är att samtliga anbudsgivare underrättas via elektroniska medel. För det fall upphandlingen överprövas gäller automatiskt en förlängd avtalsspärr under förvaltningsrättens handläggningstid av målet. Något interimistiskt yrkande om förbud för den upphandlande myndigheten/enheten att avsluta upphandlingen måste alltså inte längre framställas vid förvaltningsrätten.
Efter avtalsspärrens utgång får överprövning inte längre ske. Den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att ange avtalsspärrens längd i tilldelningsbeslutet. Avtalsspärr gäller inte vid direktupphandlingar enligt 15 kap 3 § LOU och LUF eller när förhandlat förfarande utan föregående annonsering tillämpats. Reglerna om avtalsspärr gäller i övrigt upphandlingar såväl över som under tröskelvärdena.

Ogiltighetstalan

En nyhet är att bestämmelser om att leverantörer vid förvaltningsrätten – inom vissa angivna tidsfrister - kan föra talan om ogiltighetsförklaring av avtal vid vissa närmare angivna överträdelser mot upphandlingslagstiftningen. Förvaltningsrätten kan dock besluta att avtalet skall bestå om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Undantaget skall dock tillämpas mycket restriktivt.
För det fall domstol beslutar att ett avtal skall bestå, t.ex. om avtalsspärr inte har iakttagits eller då det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse, skall den upphandlande myndigheten eller enheten kunna påföras en upphandlingsskadeavgift av Konkurrensverket. Även en upphandlande myndighet eller enhet som vidtar en otillåten direktupphandling skall kunna påföras en sådan avgift. Upphandlingsskade-avgiftens storlek kommer att uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får emellertid maximalt uppgå till tio procent av kontraktssumman. Vid fastställande av avgiften kommer det s.k. sanktionsvärdet att vara bestämmande. Sanktionsvärdet kommer att innefatta bl.a. till hur klar överträdelsen är, om det rör sig om ett upprepat agerande samt kontraktstidens längd. Upphandlingsskadeavgiften kommer att tillfalla staten.
Vidare ges en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att offentliggöra sin avsikt att direktupphandla genom en så kallad förhandsinsyn. Om den upphandlande myndigheten eller enheten därtill iakttar en särskild avtalsspärr om minst tio dagar från dess att publicering av avsikten skett, skall avtalet inte kunna ogiltighetsförklaras. Reglerna om ogiltighetstalan gäller upphandlingar såväl över som under tröskelvärdena. Konsekvensen av att en domstol förklarar ett avtal ogiltigt är det blir civilrättsligt ogiltigt, att parternas prestationer skall återgå eller om så inte är möjligt, att avtalade framtida prestationer inte får utföras.

Nya upphandlingsförfaranden – bl.a. Konkurrenspräglad dialog

En annan intressant nyhet är att ett nytt upphandlingsförfarande, konkurrenspräglad dialog, har införts i LOU. Det skall dock betonas att kommissionen uttalat att inget hindrar att förfarandet även används vid upphandling inom försörjningssektorn enligt LUF. Den konkurrenspräglade dialogen är tänkt att vara ett komplement till redan befintliga upphandlingsförfaranden och tar sikte på särskilt komplicerade kontrakt. Avsikten är att den konkurrenspräglade dialogen skall erbjuda en flexibel procedur för de upphandlande myndigheterna. Förfarandet kommer att lämpa sig för situationer där den upphandlande myndigheten har ett slutresultat klart för sig men ännu inte känner till vägen dit. Genom en konfidentiell dialog med anbudssökandena kan den upphandlande myndigheten erhålla förslag på finansiering, rättsfrågor och tekniska lösningar m.m.
Det har vidare införts bestämmelser som ger en möjlighet att inrätta och nyttja inköpscentraler för upphandling samt att använda sig av elektroniska auktioner vid tilldelning av kontrakt.

Regelförenklingar

Begreppet lågt värde - vad avser direktupphandlingar – har ersatts med fasta beloppsgränser. I LOU skall direktupphandling få användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster (cirka 287 000 kr). I LUF skall direktupphandling få användas om kontraktets värde uppgår till 15 procent av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster (cirka 577 000 kr). Direktupphandlingsgränserna i LOU och LUF gäller vid upphandling av såväl byggentreprenader som varor och tjänster och gäller per räkenskapsår för direktupphandlingar av samma slag.
Vidare åligger det den upphandlande myndigheten eller enheten att hämta in uppgifter från Skatteverket och Kronofogdemyndigheten om att en leverantör sköter sina skatter och socialförsäkringsavgifter, istället för att leverantören själv som idag kan åläggas att lämna in dessa uppgifter, exempelvis genom SKV 4820.
En upphandlande myndighet eller enhet skall vidare få begränsa kontrollen av intyg, certifikat, betyg och andra handlingar som rör anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet och redlighet, dvs. kvalificeringskraven. Kontrollen behöver endast omfatta den leverantör som myndigheten eller enheten har för avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ramavtal med, eller, vid selektivt, förhandlat eller urvalsförfarande, de leverantörer som erbjuds att delta i anbudsgivning eller förhandling. Anbudsgivaren skall tillhandahålla bevisen innan den upphandlande myndigheten eller enheten underrättar anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet respektive påbörjar anbudsgivning eller förhandling.

Foyen Advokatfirma
John Hane, Per-Ola Bergqvist, Hampus Ek, Per Vestman och Karin Nordgren