Stigs betraktelser: Garantibesiktning

Av Stig Hedberg

Avsnitt 3


Garantibesiktning

Kap 7 § 3

Om garantibesiktningen säger 7 § 3 några viktiga saker.
Besiktningen skall hållas före garantitidens utgång om parterna inte kommer överens om annat. Det är oklart vad en sådan överenskommelse – som normalt bör vara en del av parternas avtal – skall innehålla.
Att avtala om att inte hålla någon garantibesiktning är väl ganska meningslöst eftersom det är beställaren som avgör om den skall hållas eller inte. Han kan mycket väl avstå från garantibesiktningen med därav följande risk att förlora talerätten avseende fel som skulle ha kunnat påtalas vid en garantibesiktning.
Ett annat alternativ är att parterna skulle avtala om att hålla garantibesiktningen efter garantitidens utgång av något svårförklarligt skäl. I vilket fall kan det
knappast ligga i entreprenörens intresse att medverka i en sådan överenskommelse särskilt som den måste göra frågan om garantitidens slut mycket oklar. Eller skall fel som noteras vid denna sena garantibesiktning anses ha framträtt under garantitiden med det ansvar som framgår av 5 § 5? Om parter mot allt sunt förnuft skulle träffa avtal av denna art måste man mycket tydligt klargöra vad avtalet betyder i nu berörda frågor. Klokast är att inte träffa sådana avtal.


Så säger texten att garantibesiktningen skall hållas före utgången av den
kortaste av de enligt täckbestämmelsen i 4 § 7 gällande garantitiderna d v s den för material.
Om detta kan lugnt sägas att det bör ligga i beställarens – kanske i parternas – intresse att verkställa två garantibesiktningar. En före utgången av 2-årsperioden och en före utgången av 5-årsperioden. Således två garantibesiktningar avseende vardera del av entreprenaden d v s material resp. arbetsprestation. Att denna uppdelning kan vara milt sagt svår är en annan sak utanför detta ämne. Det finns faktiskt ett antal väsentliga besiktningsfrågor som skall tas upp och som endast kan tas upp vid en garantibesiktning, t ex frågan om förlängning av garantitid – alltså behövs det göras två stycken garantibesiktningar. Båda skall betecknas garantibesiktning gärna med tillägget avseende material resp. avseende arbetsprestation.

Får då besiktningsmannen vid den senare besiktningen ta upp fel avseende material som han missat eller som varit ”dolt” vid den tidigare besiktningen? Svaret på frågan är nej. Felet bör anmälas till beställaren som givetvis kan reklamera felet och om så anses nödvändigt reklamera genom en särskild besiktning.

För garantibesiktningarna gäller samma formaliteter som för varje annan besiktning.
I texten har påpekats att garantibesiktningen påkallas av beställaren vilket innebär dels att entreprenören inte kan begära någon besiktning, dels att om den inte påkallas av beställaren – enklast genom att han eller besiktningsmannen kallar till besiktning – blir den inte av.

Det ifrågasätts om entreprenören skall ha någon form av skyldighet att kalla till garantibesiktning eller i vart fall anmäla till den. Ingen sådan skyldighet finns i AB men kan givetvis skrivas in i avtalet – t ex AF-delen – men då måste det också klart anges vilken konsekvens som drabbar entreprenören om han för-summar föreskriven anmälan - han kan rimligtvis inte kalla till besiktningen – i form av förlängning av garantitiderna eller annat. Att enbart ange att entreprenö-ren skall anmäla till garantibesiktning är nämligen meningslöst – det finns i AB ingen sanktion om anmälan försummas.

Särskild besiktning
Kap 7 § 4

Det har ansetts föreligga ett behov av att vid sidan om slut- och garantibe-siktningar få fastslaget förekomsten av fel – eller att en viss företeelse inte är ett fel. I och för sig kan ju frågan alltid prövas i en tvist eller genom en förenklad tvistelösning men man uppfattar nog gärna besiktningen som ett väsentligt formellt sätt att reklamera fel.
Den särskilda besiktningen kan påkallas av båda parterna avseende ett – eller flera – av beställaren påtalade fel. Förutsättningen är alltså att beställaren har hos entreprenören reklamerat ett fel, som entreprenören inte är beredd att godta. Entreprenören kan ju meddela att han inte avser att avhjälpa felet och beställaren kan då påkalla den särskilda besiktningen för att få felet konstaterat.

Omvänt kan entreprenören påkalla den särskilda besiktningen för att fastställa att fel inte föreligger. Prövningen kan ju också avse att konstatera att det visserligen föreligger ett fel men att med stöd av 5 § 18 inte skall avhjälpas eller att felet borde ha påtalats tidigare – inget dolt fel. En annan fråga borde kunna vara huruvida felet är väsentligt och tillkommit på grund av vårdslöshet – se 5 § 6.

Eftersom den särskilda besiktningen alltid kan omprövas – se 7 §§ 6 och 16 – kan det naturligtvis alltid ifrågasättas om det är meningsfullt med en särskild besiktning om inte parterna kan enas om att acceptera den särskilda besikt-ningen, vilken i så fallet bör göras av en av parterna gemensamt utsedd besiktningsman.

Den särskilda besiktningen förutsätts avse en av den påkallande angiven fråga och utlåtandet skall alltså innebära ett konkret svar på frågan vilket alltså inne-bär att den påkallande parten måste kunna formulera frågan så att den kan besvaras. Något annat än den av den påkallande initierade frågan får inte be-handlas i den särskilda besiktningen. Om utlåtandet uttalar att det föreligger ett fel betyder detta att entreprenören har den i 5 § 17 inskrivna skyldigheten att avhjälpa felet eller förklara att han inte avser att avhjälpa det. Vi återkommer mera utförligt till denna paragraf.
Även om det knappast kan sägas ha varit avsikten med den särskilda besikt-ningen kunde man tänka sig att använda den för att göra den besiktning som en del beställare vill ha efter 2 år under en 5-årig garantitid. I så fall bör nog detta skrivas in som en avtalsförutsättning i avtalet, förslagsvis redan i AF-delen.

Det kan nog konstateras att det är relativt ovanligt med särskilda besiktningar, kanske till del beroende på företeelsen som sådan är närmast okänd. Liksom beträffande förbesiktning kan entreprenören utse besiktningsman om beställa-ren vägrar att göra det.

Efterbesiktning
Kap 5 § 7

Efterbesiktningen har enligt paragraftexten till syfte att konstatera – pröva, undersöka – om redan konstaterade och i någon form reklamerade fel blivit avhjälpta eller ej. Det normala torde vara att efterbesiktningen verkställs efter en annan besiktning, vanligast slut- eller garantibesiktning. Dessutom kan efterbe-siktning verkställas efter det att entreprenören har – eller i vart fall uppgivit sig ha – avhjälpt av beställaren under eller efter garantitiden reklamerade och av entreprenören accepterade fel.
Man kan också tänka sig att efterbesiktning(ar) utgör ett led i en produktionsan-passad slutbesiktning bestående av ett antal förbesiktningar.

I begreppet avhjälpa fel ligger normalt att åstadkomma ett kontraktsenligt resul-tat.

Som framgår av texten kan båda parterna påkalla efterbesiktning och besikt-ningen skall då verkställas utan dröjsmål sedan felen avhjälpts. Här haltar tyvärr logiken eftersom besiktningen knappast kan verkställas förrän någon part påkal-lat den.

Att även entreprenören kan påkalla efterbesiktning är närmast för att det kan ligga i hans intresse att få det formellt fastslaget att reklamerade fel realiter blivit avhjälpta och att han kan ha rätt att få ut innehållna medel eller ställd säkerhet.
Här har man för att sätta en viss press på beställaren infört regeln att om entrep-renören påkallar en efterbesiktning.och beställaren underlåter att verkställa den skall de fel som besiktningen skulle avse anses vara avhjälpta. Det torde vara ovanligt att entreprenören tillgriper denna regel.

En vanlig fråga är om besiktningsmannen vid efterbesiktningen efter slutbe-siktningen får, skall, bör notera fel som han – eller någon annan som verkställt slutbesiktningen – missat. Svaret bör vara ett entydigt nej eftersom efterbesikt-ningen ju har ett klart fastställt syfte. Eftersom beställaren alltid har rätt att själv reklamera fel kan ju besiktningsmannen påtala felet för beställaren som då kan – skriftligen – reklamera felet hos entreprenören med därav följande avhjäl-pandeskyldighet och med entreprenörens rätt, till den verkan det kan ha, att påtala att felet inte var dolt och alltså inte kan reklameras. Varvid beställaren givetvis kan erinra om regeln i 7:11 st 2 p 2.


Överprövning av besiktning – överbesiktning och talan mot besiktning

Överbesiktning

Kap 7 § 6 och 7 § 8

Alla besiktningar oavsett hur besiktningsman utsetts kan omprövas och en sådan möjlighet att få besiktningen omprövad och dess resultat ändrat är överbesiktningen., som inte kan bli föremål för överbesiktning.

Som sägs i texten ”ersätter” överbesiktningen den besiktning som föranlett påkallandet och vi kan som exempel ta en slutbesiktning. Men ersätter överbe-siktningen den redan avhållna slutbesiktningen helt och hållet? Så torde icke vara avsikten eftersom det också sägs att överbesiktningen skall pröva de frågor som har föranlett den. Således kan man ju tänka sig att vid slutbesiktningen har noterats ett antal fel och besiktningsmannen har också beslutat att entreprena-den inte skall anses godkänd. Entreprenören påkallar en överbesiktning och yrkar att entreprenaden skall anses vara godkänd. Om överbesiktningen då beslutar att entreprenaden skall anses vara godkänd innebär beslutet att felen kvarstår – och alltså skall avhjälpas – men entreprenaden anses vara godkänd. Beslutet om godkännande får då anses gälla från tidpunkten för slutbesiktningen och från samma tidpunkt gäller entreprenörens skyldighet att avhjälpa felet. Detta innebär i praktiken att entreprenören som inte ”överklagar” felnoteringarna har att avhjälpa felen inom den tidsrymd som nämns i 5:17.
Har entreprenören inte gjort avhjälpandet kan beställaren själv avhjälpa eller låta annan göra detta.

Om i en omvänd situation entreprenaden blivit godkänd med förekommande fel kan beställaren i stället påkalla en överbesiktning med yrkande att entreprena-den skall förklaras vara icke godkänd. Får hans talan gehör innebär det att entreprenaden fortfarande inte är godkänd och bör – enligt beslut av överbe-siktningsmannen/ nämnden - bli föremål för en fortsatt slutbesiktning - oklart vem som skall verkställa den – när de i slutbesiktningen påtalade felen avhjälpts av entreprenören och han anmält entreprenaden färdigställd så att den kan bli föremål för en fortsatt slutbesiktning...
Det syns rimligt att beställaren ombesörjer på sedvanligt sätt den fortsatta slut-besiktningen som alltså skall pröva om de påtalade felen avhjälpts helt eller i vart fall så att entreprenaden kan godkännas. Godkännandet gäller då från den fortsatta slutbesiktningen och eftersom entreprenaden inte var färdigställd – inte kunde godkännas – vid slutbesiktningen föreligger i normalfallet en försening. Som alternativ för beräkning av förseningstiden kan det vara motiverat att räkna fram till det av felen realiter avhjälpts om den fortsafta slutbesiktningen sker någon tid därefter.
Samtidigt kan än en gång erinras om texten i 5:17 att noterade fel skall avhjälpas utan dröjsmål och senast inom 2 månader från delgivning av besiktningsutlåtandet.
Entreprenören syns aldrig ha annat val än att avhjälpa noterade fel eller förklara att han inte avser att göra avhjälpandet. I vårt exempel förutsätter vi att frågan inte avsåg felen utan bara godkännandet och då måste felen avhjälpas inom föreskriven tid – vid äventyr att beställaren annars avhjälper.

Överbesiktningen kan också pröva frågan om förekomsten av fel som påtalats t ex vid en garantibesiktning varvid prövning i mycket kan bli en fråga om tolk-ningen av parternas avtal. Fråga kan också vara om att fastställa att ett fel som påtalats vid en garantibesiktning inte kan anses ha varit ”dolt” vid slutbesikt-ningen och att det således varit fel att ta upp felet vid garantibesiktningen. En kanske inte helt vanlig prövning är att entreprenören påtalar att vid en garanti-besiktning – eller givetvis en slutbesiktning - skulle besiktningsmannen som en s.k. bristfällighet ha noterat en av beställaren föreskriven konstruktion såsom varande olämplig. Frågan kan då bli i vad mån den frågan ens borde ha tagits upp om den inte kan anses ha varit uppenbar för besiktningsmannen. Frågan berörs i annat sammanhang.

Överbesiktningen skall verkställas en av parterna gemensamt utsedd person eller av en nämnd bestående av tre ( 3 ) personer varav parterna utser vardera en ledamot och dessa två utser en tredje som blir nämndens ordförande. Om man har en överbesiktningsman bör nog denne – liksom ordföranden i nämnden – vara jurist med erfarenhet av entreprenadjuridik eftersom hanterandet av ärendet och formulering av utlåtandet kräver en hel del kunnande.

Överbesiktningsmannen/nämnden skall givetvis vara ojävig och den som verk-ställt den ”överklagade” besiktningen får inte delta i överbesiktningen – ganska självklart eftersom överbesiktningen ju realiter är en omprövning av hans beslut.

Sedan är det mycket väsentligt att de partsutsedda ledamöterna aldrig får uppfatta sig som någon form av företrädare, ombud för den part som utsett ledamoten. För att upprätthålla denna absoluta ojävighet är det viktigt att ledamöterna inte har några kontakter med parterna och att det är ordföranden som håller erforderliga kontakter, infordrar erforderliga yttranden eller komplet-teringar av dessa. Om det behövs kan ordföranden tvingas att erinra parterna om att de skall avhålla sig från kontakter med ledamöterna under ärendets gång. Vid sammanträden med parterna bör det vara ordföranden ensam som ställer frågor även om det är en ledamot som vill ha ett besked. Det är nämligen viktigt att frågan inte kan uppfattas som ledande eller tillkommen för att på något sätt hjälpa en part. Tekniker har av naturliga skäl inte alltid känslan för denna balansgång som nämnden måste gå mellan parterna medan juristen mestadels har – eller i vart fall bör ha – rätt fingertoppskänsla för vad man kan fråga om och hur frågan skall ställas.

Om frågan om jäv kommer upp – en part hävdar att den av motparten utsedde ledamoten är jävig – är det nämnden som prövar frågan. Prövningen kan då bli att man anser att invändningen är korrekt och då får den jävige avträda och den part som utsett honom får utse en ny. Eller anser – förhoppningsvis en enig – nämnd att jäv inte föreligger. Det säger sig själv att detta inte är en bra början på uppdraget och alltså skall situationen helst inte behöva bli aktuell.

AB ger väldigt lite av vägledning för hanterandet av överbesiktningen utan det förutsätts att alla formalia beträffande besiktningsförfarandet skall tillämpas i ”tillämpliga delar”.
Samtidigt blir förfarandet relativt likt en domstols- eller skiljedomsprövning. Den påkallande parten får inge en skrift där han motiverar sin talan, anger sakliga och rättsliga grunder för den och den ”bevisning” som han vill åberopa som grund. Sedan får motparten inkomma med en motsvarande skrift. Inget kan anses hindra att part åberopar sakkunnigutlåtande eller liknande. I vad mån det behövs syn på plats beror givetvis på vad frågan avser men där frågan är om tolkning av avtalshandlingar eller om huruvida förekommande fel motiverar ett icke godkännande är synen på plats oftast mindre nödvändig. Samma gäller givetvis även bl a frågan om 5:18 skall tillämpas eller ej. Om sammanträde med parterna erfordras är också en fråga som får prövas från fall till fall men särskilt för en ensam överbesiktningsman kan det kanske vara av nytta att under något enklare informella förhållanden känna efter om det finns utrymme för någon form av förlikningsuppgörelse. Denna kan innebära att en part medger något av
motpartens yrkande eller avstår från något yrkande.
För den ensamme överbesiktningsmannen kan det kanske vara nödvändigt med någon form av sakkunnigutlåtande, en form av särskild utredning, men det skall då ske med parternas medgivande och helst genom någon som parterna kan enas om. Alternativet är som ovan antytts att låta parterna själva skaffa fram sakkunnigutlåtande.

I en nämnd torde det vara vanligt att de partsutsedda ledamöterna är tekniker medan ordföranden är jurist som då får försöka få teknikerna att enas eller, om detta inte går, försöka ana sig till vilken av dem som är mest trovärdig. Inför ris-ken att ordföranden – med sin kanske bristfälliga tekniska sakkunskap – skall döma mellan teknikerna väljer stundom dessa att försöka ”prata ihop” sig.

Beträffande utlåtandet skall detta så långt det är möjligt följa den mall som finns i 7:13 – 14. Det kan finnas anledning att utlåtandet innehåller en motivering för hur överbesiktningsmannen/nämnden kommit fram till sitt beslut ungefär så som en domstol/en skiljenämnd formulerar sin dom.

Om inte ledamöterna i en nämnd är eniga är det ordföranden som har ut-slagsröst och den ledamot som blir överröstad kan om han så önskar få till utlåtandet fogat sin avvikande mening. I det mera ovanliga fallet att alla har olika mening är det ordförandens mening som gäller. Rimligtvis är det en stor uppgift för ordföranden att försöka få fram ett enhälligt utlåtande

Överbesiktning skall påkallas skriftligen inom tre ( 3 ) veckor från det att part fått del av det utlåtande som föranlett påkallandet.
Inget sägs om överbesiktningsmannen/nämnden skall pröva huruvida påkal-landet sett i rätt tid eller om det endast är motparten som kan göra denna in-vändning – som rimligtvis då måste prövas av överbesiktningsmannen/ nämnden.
Det känns rimligt att överbesiktningsmannen/nämnden tar upp frågan och efter-hör om motparten anser att påkallandet skett i rätt tid eller inte, detta särskilt som kanske parter inte alltid ha kännedom om denna grund för att avvisa påkallandet. Mot detta kan göras invändningen att det får anses vara en parts skyldighet att göra påkallandet i rätt tid resp. att avvisa ett påkallande som skett för sent. BKK syns inte ha närmare reflekterat över frågan.

Beträffande vad som kan anses vara en form av rättegångskostnader anger AB inget om någon rätt för en ”vinnande” part att få ersättning för egna ombuds-kostnader, ersättning till sakkunniga etc. Däremot skall ersättning till överbes-iktningsman/nämnd fördelas mellan parterna med hänsyn till utgången av be-siktningen vilket alltså kan innebära att den förlorande parten får stå för hela denna ersättning trots att han egentligen kan anses helt oskyldig till att en oskicklig besiktningsman åstadkommit en mindre lyckad besiktning.

I 7:6 sägs att överbesiktningen ersätter den besiktning som föranlett påkal-landet. Detta får tolkas så att överbesiktningens beslut i den fråga/de frågor som föranlett påkallandet och som alltså den klagande parten tagit upp skall gälla i stället för beslut i den ”överklagade” besiktningen om det innebär avvikelse från detta beslut.
Vad som avses med ”del av besiktning” är mycket oklart. Alla påkallanden av överbesiktning torde rimligen avse något eller några beslut i den besiktning som föranlett påkallandet. I övrigt kan det knappast talas om en del av en besiktning ett begrepp som inte förekommer på någon annan plats i AB.



Talan mot besiktningsutlåtande
Kap 7 § 16

Alla utlåtanden – alltså även från en överbesiktning – kan omprövas i den ord-ning som gäller för tvister d v s i allmän domstol, i skiljedom eller genom den förenklade tvistelösningen.

Part som är missnöjd med besiktningsutlåtandet kan alltså påkalla prövning – rimligtvis av utlåtandet – enligt de former för tvistprövning som finns i AB.
En fråga här måste vara om BKK avsett något annat med denna prövning än vad som avses med överbesiktning d v s en omprövning av frågor som berör besiktningen såsom frågan om godkännande, förekomst av fel och ansvar för fel. Troligen har så inte avsetts och man kan då egentligen fundera över behovet av två olika möjligheter att pröva samma typ av frågor. Det är ju knappast ett missnöje med utlåtandet som sådant utan om dess innehåll och därmed realiter med besiktningsmannens beslut.
Därmed innebär prövningen också att besiktningsbesluten ersätts med de beslut som fattas vid den rättsliga prövningen.
Möjligen skulle talan kunna föras mot formella brister i utlåtandet – oklart vilka och till vilken nytta.

Det kan beträffande denna rättsliga prövning konstateras att det inte finns någon tidsgräns för rätten att påkalla prövningen – begäran om tvistens hänskjutande till prövning i skiljedom, ingivande av stämningsansökan eller begäran hos mot-parten om anlitande av skiljeperson. Möjligen kan hävdas att påkallandet av tvistlösning måste ske inom sedvanlig preskriptionstid d v s 10 år och då rimli-gen räknat från godkännande/icke godkännande slutbesiktning om en sådan föreligger eller annars från den garantibesiktning, särskilda besiktning, efterbe-siktning eller överbesiktning som part är missnöjd med. Tid för delgivning av utlåtande skulle kunna vara en utgångstid för beräkning av preskriptionsfristen. Även den här frågan kanske kan anses vara mest av akademiskt intresse.

Den omprövning som nämns i regeln omfattar alla besiktningsutlåtanden således även från en överbesiktning som alltså inte kan anses ge ett slutligt resultat. Därmed måste det ifrågasättas om det är meningsfullt att hänskjuta frågan om ett besiktningsresultat till överbesiktning utan att hänskjuta tvisten till skiljedom/domstol direkt.

Här uppstår då den intressanta frågan om vilket forum som skall gälla om inte frågan särreglerats i parternas avtal. Enligt grundregeln i 9:1 skall tvister hänskjutas till allmän domstol om inte det omtvistade beloppet överstiger 150 basbelopp. Men vad är det omtvistade beloppet om frågan är huruvida entrep-renaden borde ha godkänts eller icke? Möjligen kan man försöka konstruera någon form av ”värde” vid ett icke godkännande i form av det förseningsvite som kan bli följden av detta resultat av en slutbesiktning men den frågan är ju helt beroende av om det kommer ett godkännande efter den fortsatta slutbesiktning som rimligtvis borde följa efter den icke godkännande slutbesiktningen sedan felen, som hindrat godkännandet, avhjälpts.


Man måste alltså rekommendera parterna att åtminstone försöka enas om vilket tvistforum som skall gälla och också rekommendera beställare att skriva in en regel om tvistforum i avtalet – AF-delen – för att bringa klarhet i forumfrågan.

Om prövningen av ett besiktningsutlåtande skall hänskjutas till rättslig prövning ankommer det på den klagande parten att inge stämningsansökan resp. påkalla skiljedomsprövning och i stämningsansökan/påkallandeskrift ange i vilket avse-ende han är missnöjd med besiktningsutlåtande och, rimligtvis, vilken ändring han vill skall göras i utlåtandet. Prövningen får sedan göras i den ordning som gäller för en rättegång med inlagor, förberedelse, huvudförhandling med vitt-nesförhör – i domstol – och partsförhör etc. Domstolen/skiljemännen får sedan avge en dom som kan överklagas om det är en domstolsdom men som, i nor-malfallet, är slutgiltig när det gäller en skiljedom. Reglerna i Kap 7 om utform-ning av besiktningsutlåtande gäller alltså inte för domen.

Om vi antar att det är entreprenören som är den klagande och han vinner framgång med sin talan – icke godkännandet ändras till ett godkännande t ex – medför detta att beställaren drabbas av egna och motpartens rättegångskost-nader. Och detta kan alltså bero på att en mindre skicklig besiktningsman åstadkommit en mindre skickligt genomförd besiktning..
Om entreprenören i vårt exempel har framgång med sin talan innebär detta också att godkännandet skall gälla från tidpunkten för den icke godkännande slutbesiktningen men eftersom domen inte ”ersätter” slutbesiktningen måste rimligtvis entreprenören i sin talan ha med detta i sitt yrkande eftersom dom-stolen/skiljemännen knappast kan grunda sin dom på annat än vad den kla-gande yrkat. Det är alltså väsentligt att formulera stämningsansökan/ påkal-landeskriften – talan - så att den täcker allt som den klagande vill ha åstad-kommit med den begärda ändringen av utlåtandet.
Någon skyldighet att utöver framställda yrkanden ”iaktta parternas rätt” kan inte en domstol/skiljenämnd anses ha.