Stigs betraktelser: Besiktning

av Stig Hedberg

Avsnitt 1

Bakgrund

När i denna framställning talas om AB 04 avses också motsvarande paragrafer i ABT 06 där inget annat sägs. Med t ex 4 § 7 eller 4:7 avses AB 04 kap 4 § 7

Begreppet besiktning inom entreprenadjuridiken kan sägas vara definierat i AB 04 Kap 7 § 11 där det bl a sägs att ”vid besiktning skall med noggrant iakt-tagande av parternas rätt undersökas och bedömas i vad mån entrepre-naden….uppfyller kontraktsenliga fordringar.”
Härmed markeras att fråga inte enbart är en fråga om teknik utan också om juridik – att jämföra det besiktigade resultatet med vad som kan anses utgöra parternas avtal.
Tyvärr kan konstateras att alltför många som utför entreprenadbesiktningar saknar kunskaper om den juridik som reglerar parternas avtal, som reglerar besiktningars rättsverkan och om de rent formella – juridiska – reglerna som i övrigt gäller för besiktningsförfarandet. Denna skrift syftar till att beröra enbart de rent entreprenadjuridiska reglerna kring entreprenadbesiktning och i huvudsak de regler som finns i AB 04 Kap 7. Även om denna skrift avser att behandla Kapitel 7 blir det nödvändigt att utvidga framställningen till att i vart fall ytligt beröra andra paragrafer i AB 04. För mera ingående behandling av AB 04 och ABT 06, entreprenad- och upphandlingsformer, avtalsrätt, skadeståndsfrågor etc. hänvisas till andra skrifter. Det förutsätts också att läsaren är väl förtrogen med innehållet i AB/ABT och entreprenadjuridikens terminologi.

Besiktningen – en förrättning

I tidigare versioner av AB har om besiktningen använts begreppet besiktnings-förrättning och den som verkställt besiktningen har benämnts besiktnings-förrättare. De här begreppen har mönstrats ut, besiktningsförrättare närmast av det skälet att väldigt få, vanligtvis jurister, använde denna beteckning medan man i övrigt använde begreppet besiktningsman vilket således BKK accep-terade.
Samtidigt kan det ändå erinras om besiktningens karaktär av just detta – en förrättning där besiktningsmannen – eller besiktningsnämnden – är den bestäm-mande, är den som genomför besiktningen och att fråga således inte är om någon form av sammanträde. Visserligen har parterna en viss talerätt – se AB 7:13 st. 2 – 4 – men det är ytterst besiktningsmannen som fattar beslut i frågor om fel etc. Vidare upprättas ett utlåtande, ensidigt upprättat av besiktnings-mannen över besiktningen och således inget protokoll. Det är inte kitsligt felfinnande att påpeka detta eftersom användande av ordet utlåtande är en markering av att fråga är just om en förrättning.

Besiktningsmannen

Genom att frångå begreppet besiktningsförrättare har BKK skapat en viss oreda nämligen den att besiktningen kan förrättas av en person men också av en nämnd bestående av tre ( 3 ) personer. Vi får acceptera denna språkliga anomali och i stället titta på besiktningsmannen som närmast ett begrepp.

AB fastställer i Kap 7 § 7 att besiktningsmannen i normalfallet är en person. Vidare förutsätts att han – som givetvis kan vara en hon – utses av beställaren ensam.
När man använder begreppet person syns begreppet omfatta såväl en fysisk person, en människa, som en juridisk person t ex ett aktiebolag. Besiktningsmannen kan alltså vara ett aktiebolag, AB Entreprenadbesiktningar, och då är det detta företag som utför förrättningen även om det givetvis är en eller flera fysiska personer som utför arbetet, upprättar utlåtande etc. men detta sker då i företagets namn. Har beställaren utsett en fysisk person – Kalle Johansson – att vara besiktningsman är det just denne person som svarar för förrättningen med däri ingående beslut och som ensam svarar för innehållet i utlåtandet. Och detta gäller även om besiktningsmannen är anställd hos t ex AB Entreprenadbesiktningar. Frågan har betydelse inte minst i frågan om ansvar för besiktningsmannen även om skadeståndslagens principalansvarsregler kan komma att innebära att ansvaret ytterst landar hos besiktningsmannens arbets-givare.

Besiktningsmannen – en därtill lämpad person

Det krav man ställer på besiktningsmannen är att han skall vara ”en därtill lämpad person”. Först måste då konstateras att eftersom det i normalfallet är beställaren ensam som utser besiktningsmannen är det beställaren ensam som avgör lämpligheten och något neutralt, allmänt accepterat lämplighetsbegrepp finns inte. I en kommentar till paragrafen påpekar visserligen BKK att kravet på lämplighet skall omfatta tekniskt kunnande men också en förmåga att noggrant beakta båda parters rätt, noggrant iaktta parternas rätt som det sägs i § 11. Entreprenören kan – kanske med all rätt – tycka att den av beställaren utsedde inte är lämplig – saknar kunskaper etc. – men han har ingen rätt att ens ifråga-sätta beställarens val.

Observera att det ställs inga krav på att den av beställaren ensam utsedde besiktningsmannen skall vara ojävig, vara helt obunden av parterna. Det är fort-farande beställaren som ytterst avgör lämpligheten och om entreprenören anser att besiktningsmannen inte på rätt sätt iakttagit även entreprenörens intresse, inte varit neutral i det avseendet finns det möjlighet att klaga på besiktningen. Det är därför ett exempel på ren och skär okunnighet när en av beställaren ensam utsedd besiktningsman efterfrågar om det anses föreligga jäv – bara därför att frågan berörs i 7 § 14 och i 7 § 9. Än mer dumt är de att fråga entreprenören om han ”godkänner” besiktningsmannen. Oavsett vad svaret blir saknar det all rättsverkan. Vi skall återkomma både till det där med att iaktta båda parters intresse och till klagomöjligheten.

Det diskuteras ibland om en person som på annat sätt haft kontakt med ent-reprenaden kan, bör, får vara besiktningsman. I sig kan alltså beställaren utse någon inom den egna organisationen att vara besiktningsman men då kan skyldigheten att iaktta även motpartens, entreprenörens, rätt bli svårt att upp-rätthålla.
En konstruktör kan givetvis vara besiktningsman för han vet rimligtvis mycket om hur resultatet borde se ut. Men klarar han av att som s.k. bristfälligheter, för vilka entreprenören inte har ansvar, notera egna projekteringsmissar?
Kontrollanten kan givetvis vara besiktningsman men även här kan uppkomma konflikter mellan vad han sagt och gjort under entreprenadtiden och vad som realiter är fel. Han kan på entreprenörens förfrågan ha godkänt ett visst utfö-rande – kanske avsteg från handlingarna – som han sedan ångrar.
Men fortfarande gäller – beställaren utser den han anser vara lämpad person.

AV 7 § 7 st. framgår att parterna i sitt avtal kan besluta att besiktningsmannen skall utses av parterna gemensamt. Att detta skall framgå av parternas avtal innebär att någon gällande avtalshandling skall innehålla en föreskrift med innehåll att besiktningsmannen skall utses av en av parterna gemensamt utsedd person. Föreskriften kan således finnas i förfrågningsunderlagets AF-del, i ett kontrakt och möjligen i ett av beställaren utan protest accepterat anbud.
Det faktum att besiktningsmannen skall utses av parterna gemensamt innebär rimligen att parterna måste vara ense om valet av besiktningsman. Vad som händer om parterna inte kan enas t ex i fallet där beställaren föreslår en person och entreprenören vägrar att acceptera den föreslagne utan kanske i stället föreslår en annan person regleras av 7 § 7 st. 2 och i normalfallet torde detta innebära att beställaren ensam utser besiktningsmannen.

Enligt 7 § 9 skall den av parterna utsedde besiktningsmannen vara ojävig och den invändning som en part kan göra mot en av motparten föreslagen besikt-ningsman kan bl a och inte minst avse just jävsinvändningen. I sig avgör ju faktiskt besiktningsmannen själv jävsfrågan om han redan är utsedd – och mera därom under 7:14.
Om parterna innan besiktningsman utsetts är oense i jävsfrågan och för att en besiktning ändå skall komma till stånd återstår knappast något annat än att beställaren utser en besiktningsman som verkställer besiktningen och entrepre-nören får då föra talan mot besiktningen på de sätt som AB föreskriver. Fråga blir då också om entreprenören skall delta i kostnaden – ersättningen - för besiktningsmannen.

Ett likartat problem uppstår om parterna inte enas om att utse en person att verkställa en överbesiktning – se 7 § 8 st. 1 - och vi återkommer till den frågan.

Om beställaren ensam skall utse besiktningsmannen men underlåter att göra detta sker givetvis ingen besiktning något som i vart fall när det gäller slutbe-siktning och garantibesiktning i huvudsak drabbar beställaren själv. När det gäller förbesiktning och särskild besiktning kan det ju vara entreprenören som påkallar – begär – besiktningen medan det är, enligt huvudregeln, beställaren som skall utse besiktningsmannen. Genom att vägra utse någon besiktnings-
man skulle beställaren därmed kunna beröva entreprenörens rätt att få en fråga - normalt sett frågan om huruvida en viss företeelse är ett fel eller inte eller om påtalade fel avhjälpts – prövad genom en besiktning. Därför har det som en nyhet i AB 04 - 7 § 7 st. 2 – skrivits in att om beställaren inte utser någon besiktningsman kan motparten, d v s i normalfallet entreprenören, utse besikt-ningsman.
Så långt är det väl en lösning på problemet men man kan säkert ana att i en konfliktsituation, som ju onekligen fråga är om här, måste med säkerhet uppstå komplikationer. Beställaren kan förutsättas inte godta besiktningsutlåtandet och han kommer med säkerhet ha synpunkter på debiteringen för uppdraget. Och det är faktiskt fortfarande beställaren som skall svara för ersättningen till denne av entreprenören utsedde besiktningsman trots att han inte lämnat honom något uppdrag. Vi skall beröra frågan i anslutning till 7 § 15.

Som påpekats ovan finns det inget krav på att den av beställaren ensam utsedde besiktningsmannen skall vara ojävig men kravet finns i några fall – se 7:9 - och med begreppet ojävig avses att vederbörande skall vara helt fri från bindningar till någon av parterna. Han skall inte heller ha någon särskild nytta av – ekonomisk eller annan – av att hans besiktning mynnar ut i ett visst beslut.
AB hänvisar till gällande förvaltningslag när det gäller tolkning av begreppet jäv – för tjänstemän t ex en domare.

Emellertid är inte minst jurister benägna att gå längre i kravet på oberoende och man brukar tala om begreppet delikatessjäv. Man anses att kontakter med en av parterna i t ex ett överbesiktningsärende som klient, motpartsombud inom ett antal år – och bedömningen är personlig - gör att juristen inte vill åta sig uppdrag som ledamot av en överbesiktningsnämnd eller ende överbesiktningsman. Den som erbjuds ett uppdrag av denna art bör alltså allvarligt ifrågasätta om det kan anses föreligga just någon form av delikatessjäv för att slippa hamna i den olus-tiga situationen att bli misstänkt för jäv. Redan här kan sägas att en av part ut-sedd ledamot i en överbesiktningsnämnd aldrig får se sig som något av en före-trädare för den utseende parten utan alltid vara strikt neutral. Detta har stundom tekniker svårt att förstå. Man kan träffa på fall där en ledamot under förrättning-en tar kontakter med ”sin” part och på olika sätt försöker föra dennes talan, ett absolut förkastligt beteende.